外商投資企業掛牌新三板相關問題分析-預覽頁

　

【正文】 部門規章？外商投資企業改制為股份有限公司是否要求有連續3年的盈利記錄？對于該問題仍依賴于各地掌握政策的尺度，具體執行需依照當地省級部門的要求。顯然三年的限制期不利于外資企業股份的流通。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應權限的商務部門批準。其中發起人香港錦發商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規定，其股票應鎖定至2014年6月。通程《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第一條規定?外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件?；第四條規定?申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定?。通程《中外合資經營企業法》第四條規定?合營企業的形式為有限責任公司。?《外資企業法實施細則》第十八條規定?外資企業的組織形式為有限責任公司。外商投資企業改制成股份有限公司的法律依據是《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。?審批方面，《商務部關于下放外商投資審批權限有關問題的通知》（商資發[2010]209號）規定?《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經濟技術開發區負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產值計?。五、外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續3年的盈利記錄？《商務部辦公廳關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確?經研究，中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求‘應有最近連續3年的盈利記錄’。此外，作為《暫行規定》的制定部門，商務部應秉承上位法優于下位法，新法優于舊法的精神。? 通程如前述湖南省規定，其內容已經突破《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等上位法的規定，湖南省規定的有效性存疑。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內自然人定向增發，使71名境內自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：?現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。新三板為創新型、創業型和科技型企業發展服務的定位，契合了外商投資企業的發展趨勢。通程因此，外商投資企業在滿足證監會、全國股份轉讓系統規定的條件后，可以申請在新三板掛牌。”通程《中外合作經營企業法》第二條規定“合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。經批準也可以為其他責任形式。作者三、外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？ 通程《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（下稱《暫行規定》）對外商投資企業整體變更為股份有限公司的發起人、投資產業、審批權限做出了具體規定。四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應不低于公司注冊資本的25%？作者通程《關于修改部分規章和規范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規定“刪去《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條》”通程《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條為“公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。”六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？作者通程《暫行規定》第八條規定“發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行”，而《公司法》第一百四十一條規定“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，”本文作者認為《暫行規定》與《公司法》關于發起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關規定，理由如下：通程《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規定“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓，”鑒于當時外商投資企業的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規定》參照《公司法》規定，要求發起人股份應在公司成立3年后進行。作者七、境內自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？通程境內自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權轉讓、定向增發成為其股東。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉系統認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經營公司與中外合作經營公司，并沒有明確規定包括外商投資股份有限公司。”在上市公司長榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2013年年底，新三板方案突破試點國家高新區限制，開始擴容至所有符合條件的企業，在新三板掛牌的企業迅猛增加。外商投資企業和外資投資機構如何參與這場新三板的盛宴呢? 外資機構參與新三板的可能情形有兩種，第一種：外商投資企業或外商投資企業的自然人股東或法人股東，以該外商投資企業作為主體直接掛牌新三板，從而分享未來的估值增值，并享受做市制度及未來可能的轉板制度紅利帶來的流動性。根據中國證券監督管理委員會〔2013〕49號公告的規定，境內符合條件的股份公司均可提出股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌公開轉讓、定向發行證券的申請。因而，根據法律法規的要求，外商投資企業可以在新三板掛牌。那么問題來了，外商投資企業如果在新三板掛牌的話，應當符合哪些條件呢? 2外商投資企業在新三板掛牌的條件根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》(以下稱“《業務規則》”)的規定，外商投資企業應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業條件是一致的，即應符合以下條件：(一)依法設立且存續滿兩年。(四)股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規。外商投資企業若為中外合作經營企業，其組織形式包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業，若合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。其中，外資企業屬外商獨資企業，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東。(2)對投資產業的要求：應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，如《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》。以募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發起人還應有募集股份前3年連續盈利的記錄，該發起人為中國股東時，應提供其近3年經過中國注冊會計師審計的財務會計報告。所所在地注冊會計師審計的財務報告。《暫行規定》第七條規定了外商投資股份公司外資持股必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元。因此，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，外商投資企業改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3千萬元。《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，認繳出資額、出資方式、出資期限由外商投資企業投資者(股東、發起人)自主約定，并在合營(合作)合同、公司章程中載明。該發起人為外國股東時，應提供該外國股東居住所所在地注冊會計師審計的財務報告”。《暫行規定》第八條規定“發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。鑒于新《公司法》(中華人民共和國主席令[2005]第42 號)第142 條對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規定，即?發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。如，公司法對有限責任公司最低注冊資本的要求(3萬元人民幣)，股份公司設立人數最低兩人要求、最低注冊資本500萬元人民幣、分立合并減資45天一次性公告(從公司董事會決議之日起即可刊登公告，不用等商務部門的原則性批復)等。而已經掛牌新三板的企業，如果進行定向增發時外國投資者是否也可以參與?實踐中，也存在一些外資PE希望參與對已經掛牌新三板的企業的定向增發。(4)本人名下前一交易日日終證券類資產市值500萬元人民幣以上并具有兩年以上證券投資經驗或具有會計、金融、投資、財經等相關專業背景或培訓經歷的自然人。在實踐中，根據股轉系統于2013年12月30日發布的《全國中小企業股份轉讓系統股票轉讓細則(試行)》第二十一條的要求，“投資者開立證券賬戶，應當按照中國證券登記結算有限責任公司的規定辦理。因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中證登登記。一般來說，這主要適用于外國投資者投資掛牌的新三板企業。我們從審慎的角度傾向于認為需要先取得全國中小企業股份轉讓系統公司的確認函。三、外資股東的退出 據中國新三板現行法規和政策，總體上來說參與新三板定向增發的機構一般通過做市轉讓、競價轉讓以及協議轉讓三種方式實現退出，目前，做市轉讓、協議轉讓都已經正式施行，而競價轉讓仍在討論階段，尚未正式實施。”以及第十五條的規定“股票采取競價轉讓方式的，應當符合全國股份轉讓系統公司規定的條件。全國股份轉讓系統公司另有規定的除外。意向委托應包括證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、委托數量、委托價格、聯系人、聯系方式等內容。成交確認委托應包括：證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、委托數量、委托價格、成交約定號等內容。集合競價，是指對一段時間內接受的買賣申報一次性集中撮合的競價方式。據統計，截至2015年5月31日，協議方式轉讓的新三板企業有2079家，做市方式轉讓新三板企業數為407家。此外，投資者也可以通過與大股東簽訂對賭協議的方式，在掛牌企業的業績未能達到預期的效果時，通過執行對賭協議，由大股東以約定的價格以現金收購投資者持有的股權的方式，使投資者在掛牌企業業績表現不佳的情況下也得以完成退出。新三板自啟動以來，在幫助科技型中小企業融資方面的發揮了重要作用，作為多層次資本市場重要組成部分和孵化器的功能日益浮現，受到了證券業、企業界尤其是中小型高科技企業的企盼。主要包括《證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法（暫行）》（簡稱“試點辦法”）、《主辦券商推薦中關村科技園區非上市股份有限公司股份進入證券公司代辦股份轉讓系統掛牌業務規則》（簡稱“掛牌規則”）、《主辦券商盡職調查工作指引》（簡稱“盡職調查指引”）、《主辦券商推薦中關村科技園區非上市股份有限公司股份進入證券公司代辦股份轉讓系統掛牌備案文件內容與格式指引》（簡稱“備案文件指引”）、《股份進入證券公司代辦股份轉讓系統報價轉讓的中關村科技園區非上市股份有限公司信息披露規則》（簡稱“信息披露規則”）等。通常情況下，公司的主營業務收入應當占到總收入的70%以上，主營業務利潤應當占到利潤總額的70%以上，方能被認定為主營業務突出。公司運作規范主要指的是公司的各項制度，如公司的人事管理制度、財務管理制度、生產經營管理制度、行政管理制度健全完備，并得到有效執行。中關村注冊登記的企業應取得中關村管委會的試點資格確認函，其他被納入代辦股份轉讓試點的國家級高新區范圍內的企業須取得相應主管部門的試點資格確認函。主辦券商應針對每家擬推薦的公司設立專門項目小組，負責開展盡職調查，制作掛牌轉讓備案文件，督促掛牌公司進行真實、準確、完整的信息披露等工作。不要求披露的文件主要分為兩類，一類是股份報價轉讓的申請文件，具體包括：公司及其股東對北京市人民政府的承諾書、公司向主辦券商申請股份報價轉讓的文件、公司董事會、股東大會有關股份報價轉讓的決議及股東大會授權董事會處理有關事宜的決議、公司企業法人營業執照、公司股東名冊及股東身份證明文件、公司董事、監事、高級管理人員名單及其持股情況、主辦券商和公司簽訂的推薦掛牌協議。公司股份掛牌轉讓前，至少應當披露股份報價轉讓說明書；股份掛牌轉讓后，至少應當披露報告、半報告和臨時報告。持續信息披露（1）報告。掛牌公司應在每個會計的上半年結束之日起兩個月內編制并披露半報告。掛牌公司出現以下情形之一的，應自事實發生之日起兩個報價日內向推薦主辦券商報告并披露：經營方針和經營范圍的重大變化；發生或預計發生重大虧損、重大損失；合并、分立、解散及破產；控股股東或實際控制人發生變更；重大資產重組；重大關聯交易；重大或有事項，包括但不限于重大訴訟、重大仲裁、重大擔保；法院裁定禁止有控制權的大股東轉讓其所持公司股份；董事長或總經理發生變動；變更會計師事務所；主要銀行賬號被凍結，正常經營活動受影響；因涉嫌違反法律、法規被有關部門調查或受到行政處罰；涉及公司增資擴股和公開發行股票的有關事項；推薦主辦券商認為需要披露的其他事項。（二）改制重組階段企業改制重組是掛牌上市的關鍵環節，改制重組是否規范直接決定了企業能否在新三板成功掛牌。企業在新三板掛牌后，不僅知名度和信譽得到提升，而且股權的流通性增強，這些都為企業在掛牌前引入戰略投資者創造了機遇，有利于解決困擾擬掛牌企業發展的資金問題。為了盡快實現掛牌上市，有限公司整體變更為股份時的經營業績連續計算問題成為關鍵，即有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續期間可以從有限責任公司成立之日起計算，存續期滿兩年方可在新三板掛牌轉讓。主辦券商內核機構召開內核會議，對備案文件進行審核并形成內核意見，主辦券商根據內核意見決定是否向證券業協會推薦公司掛牌，決定推薦的，出具推薦報告，并向證券業協會報送備案文件。投資者持有的非上市公司股份應當托管在主辦券商處。