法理學(xué)復(fù)習(xí)資料-免費閱讀

　　

【正文】 （4）原始社會的調(diào)整具有殘酷性和強制性。規(guī)范性調(diào)整的缺點是，它無法充分考慮每一個具體主體或具體情況的特點，提出符合每一個具體主體或具體情況的處理方案。習(xí)慣是原始社會主要的社會調(diào)整手段。包括國際公法學(xué)、國際私法學(xué)、國際貿(mào)易法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際刑法學(xué)。包括法理學(xué)、法哲學(xué)、法社會學(xué)、實證法理論、比較法總論、法律控制論和立法學(xué)、法律實施學(xué)、法律解釋學(xué)、法律監(jiān)督學(xué)。馬克思主義法學(xué)公開承認(rèn)自己是階級性和科學(xué)性的辯證統(tǒng)一。馬克思主義法學(xué)與剝削階級法學(xué)的原則區(qū)別有：（1）指導(dǎo)思想不同。二、人權(quán)的層次 分為三個層次；（1）應(yīng)有權(quán)利（2）法律權(quán)利；（3）實有權(quán)利。（4）法和宗教都是實現(xiàn)社會控制的規(guī)范體系。兩大法系的區(qū)別：（68頁講到，“另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別”。（2）現(xiàn)代法的傳統(tǒng)。法的繼承與法的移植：（1）注意二者的區(qū)別：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。這就是一個歸納的過程。（二）法律推理 1．法律推理的概念法律推理，就是在法律論辯中，運用法律理由的過程。例2：從民法來看，近親屬包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫女子、外孫女子，還包括其他有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的人，刑事訴訟法則規(guī)定，近親屬包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹??。3．法條對應(yīng)用法學(xué)，直接看法條就可以，關(guān)鍵在于看出法條背后的東西。略有區(qū)別的是，法國的行政法院屬于行政系統(tǒng)，而德國的行政法院屬于司法系統(tǒng)，日本在二戰(zhàn)后不再設(shè)立行政法院，而是由司法法院（即普通法院）按照民事訴訟程序?qū)徖硇姓V訟案件。美國法治最大的特點是法院不僅可以審查行政機(jī)關(guān)行為的合法性，而且可以審查國會所制定的法律的合憲性。在英國，權(quán)力分立原則被概括為“議會主權(quán)”，它是英國法治模式重要組成部分，也是英國法治模式的基本政治結(jié)構(gòu)。借助于習(xí)慣法的傳統(tǒng)以及私法規(guī)則適用于公法領(lǐng)域的特點[25]。我們主要從以下三個方面來進(jìn)行比較：第一，法治原則表述與內(nèi)涵的差異。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。一切骯臟的事情都是在陰暗的角落里完成的，害怕陽光。古代的神明裁判、決斗、鱷魚裁判以及清代死刑核準(zhǔn)的八道手續(xù)等，皆為非理性的程序。把價值問題轉(zhuǎn)換成程序問題來處理，是明智的選擇。它是促使權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的必要條件，通過對權(quán)力的約束和控制來保障人權(quán)。表現(xiàn)在：（1）正當(dāng)程序通過抑制（權(quán)力的隨意性與任意性）、分工（訴訟程序中，法官、陪審員、原告、被告、辯護(hù)人、公訴人等各種角色分工，他們各司其職，相互配合相互牽制）等功能對Power進(jìn)行制約。由此可見，第一種分類方法強調(diào)的是法律解釋的兩個層面；第二種分類方法強調(diào)的是兩中不同的分類方法。第二，這里的“及時”的標(biāo)準(zhǔn)以訴訟法上的訴訟時效。“法律面前一律平等”卻是可以做到的，這就是嚴(yán)格依照法律辦事，不承認(rèn)任何人有法外特權(quán)；但是，做到這一點也是相當(dāng)困難的，我們的許多傳統(tǒng)觀念阻礙著我們。在各種正義中，實質(zhì)色彩最濃厚的是社會基本結(jié)構(gòu)的正義，一般來說，無論在哪種正義分類中，它都屬于實質(zhì)正義的范疇。“正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌。本章中的其他難點，如：市場經(jīng)濟(jì)中的利益問題；權(quán)利義務(wù)機(jī)制的利導(dǎo)性；利益調(diào)整中的一些基本原則。原則的指引和具體的指引都屬于法的規(guī)范作用中的指引作用，因而，它們都是規(guī)范指引，從而區(qū)別與個別指引。（因原始社會的社會規(guī)范是習(xí)慣，而不是法律，因此也就沒有相應(yīng)的法的歷史類型。在此，存在著兩個不同的法律關(guān)系，因為其有各自不同的主體、客體和權(quán)利與義務(wù)。例如一個貨物買賣合同，買賣雙方均為公司，那么這兩個公司之間不存在服從與命令的關(guān)系，在法律上地位是平等的。這樣，經(jīng)過法律調(diào)整的社會關(guān)系即成為了法律關(guān)系。3．積極行為與消極行為需要說明的是，在法學(xué)中，所謂的“積極”與“消極”跟我們平常理解的含義不同。其中的主觀方面和客觀方面就是本章節(jié)中所講的法律行為的內(nèi)在方面和外在方面。如公民可以享有債權(quán)，當(dāng)債權(quán)人的請求權(quán)不能得到實現(xiàn)時，債權(quán)人可以行使訴權(quán)，法院判決債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人拒不履行判決時，債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行，債務(wù)人有能力執(zhí)行判決而拒不執(zhí)行法院判決的，人民檢察院就有權(quán)以拒不執(zhí)行法院判決裁定罪對債務(wù)人提出公訴。對于這種分類，我們可以從分析權(quán)利的角度入手。其特點在于：第一，表現(xiàn)在法律內(nèi)容上則是政策成份的增加或?qū)沓煞莸男拚坏诙嗟剡\用法律上的政策性平衡來協(xié)調(diào)社會各種利益關(guān)系；第三，它是通過“權(quán)利←法→權(quán)力”關(guān)系來完成的，即法律既對權(quán)利進(jìn)行約束又對權(quán)力進(jìn)行限制；第四，政策平衡不是以簡單的主張為特點的，而是以折衷和妥協(xié)的平衡態(tài)度為特征的。法律部門是構(gòu)成法律體系的基本要素。如行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，由國務(wù)院裁決。這主要是所謂“社會法”的出現(xiàn)。第六章法律編纂與法律匯編既有區(qū)別又有聯(lián)系。即授權(quán)性行為模式、命令性行為模式和禁止性行為模式。而道德則缺乏這樣的強制力，當(dāng)人們有違道德時，并不能給予強制作用。而道德則沒有這樣的結(jié)構(gòu)。無可否認(rèn)，法律作為統(tǒng)治階級意志的反映，必然具有一定的階級性。2．“以法治國”與“依法治國”春秋戰(zhàn)國時期，法家把法治推崇為立國和治國之本，提出了“以法治國”的主張。在法學(xué)史上曾經(jīng)有過神學(xué)統(tǒng)治法學(xué)的時代，比如中世紀(jì)歐洲的神學(xué)法學(xué)。“法律方法”側(cè)重于法律的適用和法律解釋的方法；“法學(xué)方法論”不但包括法律的適用和法律解釋的方法，而且還對這種法律方法進(jìn)行哲學(xué)的反思。第三，法學(xué)還研究法律及法律現(xiàn)象的規(guī)律，包括法律產(chǎn)生、發(fā)展和變化的規(guī)律，比如法律決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律的繼承，法律的民族性、法律的移植和本土化，法律現(xiàn)代化；也包括法律自身運行的規(guī)律，如公正的判決必然“以事實為根據(jù)”、法治依賴于民主，“徒法不足以自行”，等等。2法律對道德標(biāo)準(zhǔn)的提高具促進(jìn)作用。5實施的方式不同：黨政策對黨組織有強制力，靠路線，方針和黨的先鋒模仿作用，而法律靠國家強制力保證實施。（二）依法治國應(yīng)當(dāng)改善黨的領(lǐng)導(dǎo)：為了實施依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的前提下，還要不斷改善黨的領(lǐng)導(dǎo)。依法治國建設(shè)社會主義法治國家，必須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下有目的、有步驟、有秩序地進(jìn)行。十四、（1）法與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系（選擇題）a法對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的能動作用b經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法的決定作用（2）法與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系：（一）建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，離不開法律。（2）當(dāng)代中國的法律體系：根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系以及調(diào)整方法的不同，可以把我國法律體系劃分為以下主要的法律部門。十二、（1）法律體系，法律部門的含義以及法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)：法律體系，有時也稱“法的體系”或簡稱“法體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。即依法司法，這是社會主義法治原則在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。立法體制是關(guān)于立法權(quán)限劃分的制度，它既涉及中央和地方立法權(quán)限的劃分，也包括同級別國家機(jī)關(guān)之間立法權(quán)限的劃分。2評價作用：能夠衡量，評價人們的行為的法律意義的功用和效能。法律行為分為國家行為和當(dāng)事人行為兩類。二，它必須是人類能夠控制或部分控制的。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。3按照法律關(guān)系主體數(shù)量，可以分為雙邊法律關(guān)系與多變法律關(guān)系。特征：1法律關(guān)系是由法或依法形式的社會關(guān)系。4自為行為與代理行為。2根據(jù)權(quán)利和義務(wù)所體現(xiàn)的社會內(nèi)容（社會關(guān)系）的重要程度，亦即它們在權(quán)利義務(wù)體系中的地位、功能及社會價值、可將權(quán)利和義務(wù)劃分為基本權(quán)利和義務(wù)與普通權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)在法律中的地位和分類：1地位：首先權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系得各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。依法治國與依法行政的表現(xiàn)： 依法治國，建設(shè)社會主義法治國家理論和方略的形象，經(jīng)歷了半個多時間的探索。兩者適用的范圍不同。5地方性法規(guī)和政府規(guī)章是一種數(shù)量最大的法的淵源。四現(xiàn)代中國法的淵源：當(dāng)代中國法的淵源采用的是以各種制定法為主的正式的法的淵源。（1）義務(wù)性規(guī)則是直接要求或不從事某種行為的規(guī)則。4法是由國家保障實施的社會規(guī)范。由于法被分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應(yīng)就有憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等。D．法的歷史淵源D．法的政治淵源 法的正式解釋包括（）。B．法律關(guān)系D．法的適用 以下說法正確的是（）。B．消滅私有制C．消滅剝削階級D．無產(chǎn)階級取得政權(quán)保證社會主義法的實施的方法是（）。規(guī)范性調(diào)整是針對某一類主體、某一類情況而使用一般行為規(guī)則進(jìn)行的_________調(diào)整。實行社會主義法治的中心環(huán)節(jié)是。A．個別性調(diào)整B，規(guī)范性調(diào)整D．具體性調(diào)整 法的第三層本質(zhì)是（）。B．共同的政治基礎(chǔ) 在我國，黨的政策和社會主義法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是（）。A．對勞動者的保護(hù)D．對經(jīng)濟(jì)制度的保護(hù)D．對科學(xué)技術(shù)的保護(hù) 法律意識是一種特殊的社會意識，因為（）。作為一種系統(tǒng)的科學(xué)，法學(xué)必須對其研究對象進(jìn)行全方位的研究，既要對法進(jìn)行歷史性研究考察研究法的產(chǎn)生、發(fā)展及其規(guī)律，又要對法進(jìn)行共時性研究比較研究各種不的法律制度，他們的性質(zhì)、特點以及他們的相互關(guān)系；既要研究法的內(nèi)在方面，即法的內(nèi)部聯(lián)系和調(diào)整機(jī)制等，又要研究法的外部方面，即法與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別及其互相作用；既要研究法律規(guī)范、法律關(guān)系和法律體系的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)以及法律關(guān)系的要素，又要研究法的實效能力、效果、作用和價值。1法是調(diào)節(jié)人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范。4具有不可分割性。4還有義務(wù)性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則。在當(dāng)代中國法的淵源中，行政法規(guī)也是一種主要的法的淵源。與氏族習(xí)慣的區(qū)別：兩者體現(xiàn)意志的不同。區(qū)別：詞性：法制是一個名詞，是一個靜態(tài)的概念，而法治是一個動態(tài)的概念。3推進(jìn)司法政策，追求司法公正，在制度上保證審判權(quán)與檢查權(quán)的獨立行使，建立司法責(zé)任追究制度。義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。法律行為的分類（選擇題）：1個人行為、集體行為與國家行為。9合法行為與違法行為。分類：1按照法律關(guān)系由以形成的法律部門，亦即按照法律關(guān)系表現(xiàn)的社會生活內(nèi)容，可以分為憲法法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系、軍事法律關(guān)系、文化法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等。⑵ 法律關(guān)系的主體和客體：一，主體：權(quán)利的擁有者和義務(wù)的承擔(dān)者。從語義上，客體與主體相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。社會事件是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的社會變遷或社會變革，即社會關(guān)系的根本變革和重大變化。2行為的違法性3行為人的過錯。2法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當(dāng)?shù)?法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度4在實施法律所需的人力資源、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。具有以下特點：1司法是享有司法權(quán)的各級人民法院依照法定職權(quán)和程序運用法律處理案件的活動，具有法定專有性，其他任何國家機(jī)關(guān)，組織和個人都不具有此項權(quán)力。其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)行使此項權(quán)利；人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的非法干涉；司法機(jī)關(guān)審理案件必須閹割依照法律規(guī)定，正確適用法律。劃分：法律部門的劃分不是隨心所欲的，而是有其一定的標(biāo)準(zhǔn)。種類：1演繹推理：根據(jù)一般性的知識和特殊的知識，即由一般到個別，典型的三段論。依法治國與堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)本質(zhì)上是一致的。4法律的實施經(jīng)常遇到區(qū)域性乃至全國性的全局問題，觸及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、民族、宗教。2意志的屬性不同：黨的政策是全黨意志的體現(xiàn)，法律是國家意志的體現(xiàn)。3道德對法律的漏洞和滯后具有彌補作用。第三篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)資料法理學(xué)復(fù)習(xí)資料（3）疑難解析 第一章法學(xué)是一門社會科學(xué)，它是以法律現(xiàn)象為研究對象。第二章、1．法學(xué)方法論、法律方法、法律學(xué)方法論法學(xué)方法論是法理學(xué)研究的重要組成部分。在當(dāng)代法學(xué)中出現(xiàn)了某些相互滲透、兼收并蓄的跡象。１９世紀(jì)初開始，由于資產(chǎn)階級國家立法的加強，法學(xué)才最終擺脫神學(xué)，并從哲學(xué)和政治學(xué)中分化出來成為真正獨立的學(xué)科。廣義的法律是指法的整體，包括憲法、行政法規(guī)在內(nèi)的一切規(guī)范性文件。而道德則通過思想控制來調(diào)整和控制社會關(guān)系，具有很大的不確定性。⑤在管理功能上，法律的效率性強于道德的作用。并且并不是所有條文都是直接表述法律規(guī)則的，法律條文被大量用來規(guī)定法律原則，解釋法律概念或者規(guī)則中某個邏輯結(jié)構(gòu)要素的含義。學(xué)習(xí)法學(xué)概念和法律概念對于學(xué)習(xí)法律和法學(xué)都非常重要。如公司法既規(guī)定公司的權(quán)利和義務(wù)，也同時規(guī)定公司成立和解散的程序，各個訴訟法都有規(guī)定法院訴訟方面職權(quán)和職責(zé)的規(guī)定。4．法的效力層次在掌握法律效力層次的特殊規(guī)則時要注意以下兩點：第一，這些規(guī)則都有一個前提條件，即無論是“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”還是“法律文本優(yōu)于法律解釋”，它們都必須是在同一法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)制定的情況下才能適用；并且一般規(guī)則的適用優(yōu)于特殊規(guī)則的適用。（2）法系強調(diào)歷史傳統(tǒng)或法律形式上的特點；而法律體系強調(diào)的是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和層次。過去理論上認(rèn)為兩者調(diào)整對象不同，其實兩者的調(diào)整對象有較多交叉和重疊。可以說，上述種種權(quán)利的定義或釋義說明權(quán)利現(xiàn)象確實包含多種屬性、多種要素，每個定義或釋義都揭示出了權(quán)利的某個或某些要素，包含對權(quán)利的正確認(rèn)識。如你跟對方簽定的合同中，有要求對方交付貨物的權(quán)利，那么這時對方就是義務(wù)人，你的權(quán)利是相對于合同另一方來說的，故是“相對權(quán)利”，此時，義務(wù)人也是確定的、特定的。但基本上這些用語所包含的內(nèi)涵是一致的。而雙方法律行為則不同，它必須要求雙方當(dāng)事人的意思表示一致才能成立。如在過錯責(zé)任中，通常注重?fù)p害事實、因果關(guān)系和過錯三個要件來認(rèn)定，而在公平責(zé)任和無過錯責(zé)任中，通常注重?fù)p害事實和因果關(guān)系兩個要件，并不需要以過錯為要件。平權(quán)型法律關(guān)系就是各方當(dāng)事人的法律地位是平等的，不存在什么上下級關(guān)系、隸屬關(guān)系。3．不同法律關(guān)系的分析通過以下例子，具體來分析不同的法律關(guān)系。它與社會形態(tài)有著緊密的聯(lián)系，它是歷史地考察法