國家司法考試1999-2007年真題歸類精解-文庫吧在線文庫

　　

【正文】 大解釋與類推解釋的界限 ？對此，張明楷教授指出， 從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴大解釋所得出的結論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的 “射程 ”之內進行解釋；類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的 “射程 ”之外進行解釋。 第二，要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預測可能性，進而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。 法律精英在這段話的空格中： （ 2022 試卷二第 2 題） A． 2 處填寫 罪刑 ， 4 處填寫 罪行 B． 3 處填寫 罪刑 ， 3 處填寫 罪行 C． 4 處填寫 罪刑 ， 2 處填寫 罪行 D． 3 處填寫 罪刑 ， 2 處填寫 罪行 解析：本題也是考查學生的基本知識，一定要注意選項中的“幾處”是共有多少處，而不是第幾處，這種考題在 2022 年曾經出現過，害死了不少考生，沒有想到 05 年 又出了相類似的題目 。 ② 本題答案： BCD 7．甲男與乙女于某日中午公開在某公園內發生性關系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。 由于罪刑法定的規定， 在 發生沖突的情況下，應 首先 考慮 犯罪的形式定義，維護 犯罪的 刑事違法性 ，即入罪的時候率先考慮犯罪的刑事違法性 。因此， 我認為以后應該制定專章來規定這些國際犯罪 ） 。 本題答案： AC 11．關于刑事管轄權，下列哪些選項是正確的？（ 2022 年試卷二第 51 題） A．甲在國外教唆陳某到中國境內實施綁架行為，中國司法機關對甲的教唆犯罪 有刑事管轄權 B．隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進入 E 國境內之后，因爭搶法律精英”其中，犯罪行為包括預備行為、實行行為、共同犯罪的部分行為。 C 項考查的是普遍管轄原則。”注意這里有個“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，因此也可能不適用中國刑法。 不要理所當然地理解為自訴犯罪 。但是，司法工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應實行數罪并罰 解析：本題主要考查刑法的解釋與法條競合 、想象競合的 處理等問題 。 C 選項中主要考查刑法中的注意規定和擬制規定的區別，刑法第 382 條的規定僅僅是一個注意性規定 （所謂的注意規定是是指在刑法已經做相關規定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規定，它并沒有改變相關規定內容，而僅 僅是對相關規定的重申。 1 某民法典第一條規定： 民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有 規定的， ① 關于這個問題的爭論，詳細可以參見《專家對話法條競合司法實踐難題》，載《檢察日報》 2022 年 12 月14 日版。 該法典是是指《瑞士民法典》。 而 站在民眾的角度，由于民法 作為私法，是 權利性規范 體系 ，只要法律沒有禁止， 公民都 是可以自由活動 ，而且公民也是按照民法的規定來從事日常的民事活動。乙以為蘇某已經死亡，遂離去。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發扳機遭槍擊死亡。 ① 本題 答案： ABCD。關于因果關系的判斷，在刑法學界研究得比較混亂，出現了各種各樣的觀點和學說，其中，經常出現將事實上的因果關系與價值上的歸責混同在一起。甲的行為有點是“借刀殺人” 的味道，屬于刑法理論上的間接正犯，應當對丙的死亡承擔全部責任，認定為故意殺人罪（既遂），而乙的行為 由于毒物的量不夠導致丙死亡， 屬于刑法理論上的手段不能犯，但是 這種行為仍然 具有導致丙死亡的危險性，應當認定為故意殺人罪（未遂）。 附： 日本刑法第 207 條規定：“在二人以上實施暴行傷害他人的場合，在不能辨認各人的暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認由何人造成了傷害時，即使不是共同實行的人，也按照共犯的規定處斷。 20 分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當場死亡。選項 C 的錯誤之處在于沒有明確因果關系是“實行行為”與“犯罪結果”之間的因果關系。甲的輕傷行為與乙的死亡行為之間便不存在因果關系。因果關系既然斷絕，自然不存在因果關系。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪 B．甲非常討厭其侄子乙（ 6 歲）。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。 C 項中主要考察持有型犯罪的行為性質。 5．梁某與好友強某深夜在酒吧喝酒。關于本案，下列哪些選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 52題） A．梁某占有財物的行為構成盜竊罪 B．梁某占有財物的行為構成侵占罪 C．梁某對強某的死亡構成不作為的故意殺人罪 D．梁某對強某的死亡不構成不作為的故意殺人罪 解析 ： 本題考查的考點，一是 盜竊罪與侵占罪的區分，二是不作為的故意殺人罪的認定。本題中，首先，梁某雖然和強某一起喝酒，但是喝酒行為并不會產生被凍死的危險，而且，強某作為成年男人，自己具有自我管理的義務，自己所設定的危險應該由自己承擔，因此不屬于“先前行為引起危險”，梁某 與強某僅是一般朋友關系（道德義務）， 不具有 法律上的 作為義務。本罪客觀方面表現為，丟失槍支不及時報告，并且造成了嚴重后果。 但是，這在刑法學界是有爭議的。 C 項正確。 司法部公布的 答案 是： AC，但我認為應該是： ABC. 7．對下列哪些情形應當追究刑事責任 ? （ 2022 年試卷二第 41 題） A． 15 周歲的甲在聚眾斗毆中致人死亡 B． 15 周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘 C． 15 周歲的丙販賣海洛因 8000 克 D． 15 周歲的使用暴力奸淫幼女 解析：本題主要考查我國刑法 第 17 條第 2 款 關于刑事責任年齡的問題以及刑法分則中關于轉化犯的具體規定?？傊?，在認定未成年人刑事案件的時候，一定要緊密結合這個司法解釋。甲的行為：（ 2022 年試卷二第 6 題） A．構成走私毒品罪 B．構成非法持有毒品罪 C．構成販賣毒品罪 D．構成走私、販賣毒品罪 解析：本題主要考查我國刑法中未成年人的刑事責任問題，一定要牢牢記住已滿 14周歲不滿 16 周歲應當負刑事責任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人 大常委會法工委的意見，這 8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪。 A 項中，根據刑法 321 條第 2 款的規定，行為人仍然認定為運送他人偷越國（邊）境罪，造成被運送人死亡的作為法定刑升格的條件，即判處 7 年以上有期徒刑，并處罰金 ，不屬于 8 種犯罪類型 。 在 8 類犯罪中， 沒有綁架罪，而且這 8 種犯罪僅僅是犯罪的類型，而不是指刑法分則種具體的某個犯罪。甲說：“這袋上有中文‘海洛因’和英文‘ heroin’及‘ 50g’的字樣。 教唆犯的構成 要求教唆者與被教唆者之間都有共同的犯罪故意，這就要求雙方都達到法定的刑事責任年齡。 拒不退還只是表明行為人將他 人財物據為己有，而據為己有的方式既可以由作為構成，也可以由不作為構成。從司考開始；版權所有 A 項正確。 本題 答案 ： AD 6．關于不作為犯，下列哪些選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 59題） A．刑法規定，依法配備公務用槍的人員丟失槍 支不及時報告，造成嚴重后果的構成犯罪。本案中，強某 的錢包雖然掉到地上， 但因為仍在強某的實力控制范圍之內，因此仍屬于強某在占有。 法律精英D 是錯誤的。但是甲作為丈夫對妻子具有救助的義務，在有能力救助而不救助，導致其妻死亡，已經構成了不作為的故意殺人罪；同時 ，根據《人民警察法》的規定，警察的主要職責是維護社會治安，保護群眾， 甲作為警察也有救助的義務，在能夠救助而不救助的情況下，構成了玩忽職守罪，甲的行為屬于同一個行為觸犯兩個罪名的情形， 形成了想象競合犯，應當按照故意殺人罪處罰。乙因得不到救助而死亡。 4．下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？（ 2022 年試卷二第 4 題 ） A．甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。從司考開始；版權所有選項 B 和 D 都是考察了因果關系的相當性問題。 在 A項中 ， 甲的暴力行為與取得財物之間不存在因果關系， 章某是在逃跑時錢包不慎從身上掉下，并非由于暴力行為直接所致，故甲的暴力行為和取得財物之間不存在因果關系。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系 B．乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫院，但醫生的治療存在重 大失誤，導致程某死亡。盜印必究！ 13 當然，如果甲不知道乙已經有放了毒物，而是兩個不約而同（互不認識） 、偶然巧合 地向丙投放均不足以導致丙死亡的毒物，兩個人的毒物剛好作用在一起，導致丙死亡，那么，應該如何認定呢？這在刑法學界爭議特別大。乙的死亡雖 然不是由于甲先前的暴力行為所致，但是由于甲為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡，甲將已經重傷休克的乙扔入湖中的行為可以作為故意殺人罪的重要組成部分，與先前的暴力構成了完整的故意殺人行為，構成了故意殺人罪（既遂）。甲以為乙已經死亡，為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡。在德、日刑法理論中，前者的判斷采用條件說，但有因果關系， 并不意味就一定要追究行為人的刑事責任， 要追究刑事責任還要考查其他因素。 法律精英 對于私權利， 法無明文禁止（限制）的，不得懲罰之 （自由）； ” ① 第二編 犯罪 本體論 一 、犯罪 本體論 之犯罪構成 1．下列關于刑法上因果關系的說法哪些是正確的？（ 2022 年試卷二第 41 題） A．甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。 根據這一條的規定，站在法官的角度而言，對任何民事活動，都不得由于法律沒有明確規定就不受理或不作出判決，在《法國民法典》中，明確規定法官不得由于法律沒有規定而拒絕受理案件，違者要受到處罰的 。盜印必究！ 11 依照習慣；沒有習慣的，依照法理。受賄的行為方式包括兩種，即被動地收受賄賂和主動地索取賄賂，刑法第 399 條 4 款規定僅僅規定主動收受賄賂的行為，與徇私枉法的行為構成想象競合犯，按照從一重罪處罰 ，但如果是行為人主動索取賄賂，并有徇私枉法的行為則存在著兩個行為，應該實行數罪并罰。 ① 這是一個值得關注和研究的問題。 法律精英 根據刑法的規定 ： （ 1） 刑法第 246 條規定 侮辱、誹謗罪（嚴重危害社會秩序和國家利益除外）， 這里的“嚴重危害社會秩序和國家利益”應該做嚴格的解釋，否則，很容易被一些領導人用來打擊異己 或者 打壓 持不同政見的人 的手段。 例如，販賣（男）奴隸罪 ， 侵略罪、 種族滅絕罪等 20多種犯罪 。 B 項考查的是屬地管轄原則。 A 項考查的是屬地管轄原則。 驅逐出境作為附加刑，是一種刑罰，是不能在未經審判的情況下適用的 。即使約翰果真進入中國境內實施犯罪行為，也不能適用中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責任 B．中國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。 法律精英 本題答案： D 6．下列關于罪刑相適應原則的說法哪些是正確的？ （ 2022 年試卷二第 51 題） A．罪刑相適應原則要求刑法不溯及既往 B．罪刑相適應原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系 C．罪刑相適應原則要求刑罰與犯罪性質、犯罪情節和罪犯的人身危險性相適應 D．罪刑相適應原則要求在行刑中合理地運用減刑、假釋等制度 解析：本題主要考查罪刑相適應原則的基本內容 。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡保護機能與保障機能的問題。任何用語的含義都不是固定不變的，而是隨著社會生活事實的變化而變化的。其五，從實質上而言，擴大解釋沒有超出公民預測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。 況且這樣一種擴大解釋也好，類推解釋也好，都不利于保障被告人的人權，都是罪刑法定原則所反對的。盜印必究！ 6 的類推解釋，同時也排斥一切 違背民主主義和國民預測可能性的 不合理解釋。 罪刑法定原則中 的 法 只能是狹義的法律，而不是廣義上的法律，即只能是全國人大以及常委會通過的法律，國務院通過的行政法規不能作為認定犯罪的根據。 例如 ， 不作為犯罪中作為義務的判斷，過失犯罪中注意義務的判斷， 情節犯罪中的“情節嚴重和情節惡劣”、 因果關系中“相當性”的判斷 以及“淫穢”和“猥褻” 等 規范性 、價值性 概念） 的判斷 ，這些刑法都沒有明確的規定 ，也沒有辦法完全明確 ， 需要由法官根據自己的價值 觀 （良心）、 生活閱歷 以及法律素養等 來進行價值判斷， 而這種判斷 本身 就是刑法解釋過程。立法機關不能將制定犯罪和刑罰的權力交給其他機關，司法機關應當排除習慣法 、判例以及行政 法規以及部門 規章 的適用 ； 2）刑法規范禁止溯及既往 （禁止適用 不利于被告人的 事后法 ――即堅持從舊兼從輕原則 ）； （ 3）禁止適用 不利于被告人的 類推 或者類推解釋 ，但是不禁止擴大解釋，至于二者到底如何區分，主要是要看 這種解釋 會不會超出 刑法用語的可能“文義射程”以及 國民的預測可能性 ； （ 4）禁止絕對不 確定 刑 （ 可能會導致無 法治， 但可以在一定程度上 實現個別正義） ，也禁止絕對確定刑 （形式法治的要求，可實現一般正義） ，堅持相對 確定的 法定刑 （即可實現形式法治和實質法治、一般正義與個別正義） 。 例如，只要不是重新制定刑法典，刑法第 232 條就永遠是故意殺人罪的規定，刑法第 263 條就永遠是搶劫罪的規定，這不僅有利于司法