國家司法考試1999-2007年真題歸類精解(更新版)

　　

【正文】 ① 詳細可參見劉作翔著：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社 1999 年版，第 159－ 183 頁。 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記住：“ 對公權力， 法 無明文規定（授權）的，不得 行使 之 。 具體到本題，結合刑法 和民法 的基本理論解析一下。從司考開始；版權所有 D 選項是一個有爭議的問題。但張明楷教授卻認為，在不能構成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認定為普通詐騙罪。為了保持刑法的協調和實現罪刑相適應原則，對保險詐 ① 參見張明楷：《刑事立法的發展方向》，載《中國法學》 2022 年第 4 期，第 34－ 37 頁。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。 當然，這涉及一個國際犯罪國內化的問題，我國刑法應該盡快在刑法 典 中列專章來規定國際犯罪或者專門制定一部國際刑法，以應對一些我 國刑法所沒有規定的國際犯罪， 以避免刑法的漏洞，適應國際潮流。因此， A 項表述正確。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法 C．中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權時，定罪量刑的依據是中國締結或者參加的國際條約 D．外國人丁在中國領域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規定，該罪的最低刑為 3 年以上 有期徒刑，也可能不適用中國刑法 解析 ： 本題考查的是刑法的空間效力。 本題中，甲的犯罪行為發生在我國境內， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當然首先適用我國刑法的規定。 本題 答案： D 8．下列關于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的？（ 2022 年試卷二第 56 題） A．甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進入中國境內發展黑社會組織。 ② 參見張明揩 著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。而罪行是犯罪行為的簡稱，主要是指犯罪的客觀方面的內容。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離、刑法用語的發展趨勢等諸多方面得出結論。 第四，某種解釋結論符合發展變化的社會生活事實，因而符合刑法用語含義的發展趨勢時，不應 認為是類推解釋。其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。對此，我們認為 ，不可以，因為既然立法者只規定偽造行為才構成犯罪，說明在立法者 眼里 ，相對較輕的“變造行為”的社會危害性還沒有達到犯罪的程度，不需要受到刑罰的處罰。從司考開始；版權所有 所以， A 項前半部分是正確的，后半部分則是錯誤的。 前者具有確定性，只需要法官的認識活動即可， 例如 已滿 14 周歲、 毒品、人、槍支 、財物 等概念 （ 其實， 這些概念的確定也是相對的） ； 后者屬于刑法理論上的 “ 開放的構成要件 ” 。其 派生原則包括兩個層面的含義： ② （一）形式側面 ，這是形式法治的基本要求，也是對司法者的要求，具體包括 ：（ 1）法律主義 （法律至上主義） 。 特別需要指出的是，最高立法機關通過修正案的方式來修改刑法具有重大的意義， 是我國刑事立法技術逐步成熟的表現 ，因為，當立法機關 需要廢除一個 刑法 條文的時候，只需要通過修正案的方式宣告某個條文無效 ；而 當需要修改或者補充的時候，也可以通過修正案的方式 （例如某條之一、之二）來實現，這樣，既可以保持刑法典的穩定性，還可以不改變刑法 條文的序號 。 1997 年刑法 修訂之后，我國開始采用修正 案 和單行刑法兩種 刑法 修訂模式 。 在 2022 年國家司法考試中，刑法依然占到了 80 分，其中，單項選擇題20 分，多項選擇題 30 分，不定項選擇題 8 分，案例分析 22 分。 可是，縱觀我校近 20 年的法學教育，尤其自從 2022 年國家實行統一司法考試以來，不管是在 法學院 領導層，還是在廣大普通教師中，好像一直沒有非常關注和重視這個問題。據我的跟蹤和調查，我們法學院全年級 本科生 首次通過人數一般不會超過 15 人，這么低的通過率直接影響了我校法學畢業生的就業，直接削弱了畢業生的就業競爭力。 2022 年國家司法考試 比較簡單， 全國報名人數為 萬余人， 共有 萬多人通過考試獲得法律職業資格，通過率為 %（包括降低分數地區的通過人數） ，比上年增長 7 個百分點。盜印必究！ 2 級別考試外，還應具備一定年限的與前一級別考試相對應的司法實踐工齡。考試范圍包括： 第一卷：法理學、憲法與行政法（含行政訴訟法）、法制史（中國法制史和外國法制史）、經濟法、三國法（國際公法、國際經濟法、國際私法）以及司法制度；第二卷：刑法（總論和分論）、刑事訴訟法；第三卷：民法，具體包括民法總論、人格權法、物權法、債法（合同法）、侵權法、婚姻家庭法、繼承法）、知識產權法（著作權法、商標法、專利法）、商法 （總論、公司法、合伙企業法、票據法、保險法、海商法、破產法）、民事訴訟法、仲裁法；第四卷：案例分析題（含法律文書）、論述題。法律精英 考試時間定在每年 9 中旬的周六、周日。從司考開始；版權所有2022 年 司法考試 ， 全國報考人數 達 萬余人 ， 但實際的通過人數和通過率今年由于某些特殊的原因，有關部門一直都沒有給出一個確定的數字，但是基本上綜合各個省、自治區、直轄市公布的一些數字來看， 2022 年的通過率大約也是在 10－ 13%左右。 據此，我們可以估計和判斷，我校法學院本科畢業生每班以 50 人為單位，假如畢業之后全部都去參加考試，首次通過司法考試的學生大概在 3－ 5 人，一般很少超過 5 人。盜印必究！ 3 全心投入國家司法考試的復習中去。分則考點則集中在分則 第四章、第五章和第六章。 最后希望同學們一定要關注司法考試，研究司法考試，如果沒有通過司法考試，那不是一個真正的法律人，而是“冒牌”的法律學人；法學院的畢業生如果沒有獲得法律職業資格，應該感到無比的慚愧！切記切記！ 第一編 刑法概論 一、刑法概述 1． 1997 年 3 月刑法修訂后，全國人民代表大會常務委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案？ （ 2022 試 卷二第 1 題） A．一個單行刑法和四個修正案 B．一個單行刑法和五個修正案 C．兩個單行刑法和四個修正案 D．兩個單行刑法和五個修正案 解析：本題主要考查學生對刑法修改的關注 ，屬于刑法的一個常識 。 在這里，一定要提醒同學 們 注意， 刑法 修正案是刑法典的重要組成部分， 修改后的條文自動成為刑法典的條文，它不 是刑法 的獨立 淵源 ， 司法機關 在引用修正案內容的時候，直接引用刑法典中修正過的相關條文就可以了，不要標明是 哪個 修正案 。 罪刑法定原則 作為刑法的基本原則， 在許多國家還是憲法的原則，它 不僅約束司法人員，也要約束立法者。 當然，這種 明確 性和均衡性也是 相對的 ，刑法規范的明確是通過構成要件表現出來的，在構成要件中，既有記述性的要件要素 ， 又有規范性的要件要素 。 民主主義是現代罪刑法定原則的思想基礎， 指的是法律由人民選舉出來的立法者通過立法程序制定，法律代表民意，所以 罪刑法定 要 堅持法律主義，因此，它排除習慣法的適用，盡管這些習慣最能反映民意，但是只要習慣沒有上升為法律，都不能作為認定犯罪的根據。罪刑法定不僅排斥不利于被告人法律精英那么，在其他沒有規定變造犯罪中，是否可以將“偽造”擴大解釋為“變造”呢？這是一個值得研究的問題。其三，從與立法者的意思的關系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張 解釋者自己所設定的原理。當擴大解釋與相關條文產生沖突，與刑法的整體精神相矛盾時，很容易形成類推解釋。盜印必究！ 7 從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是一個單純的用語含義問題。 一定 要注意 區分“罪刑”與“罪行” ，罪刑法定中用的是“罪刑”，而不是“罪行”，它既包括罪行法定，也包括刑罰法定。犯罪概念具有形式定義和實質定義，前者強調犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強調犯罪的實質特 ① 張明楷：《 如何區分類推解釋與擴大解釋 》，載《人民法院報》 2022 年 12 月 21 日。 本題中，甲乙的行為雖然具有一定的社會危害性，但是由于我國刑法中沒有規定“公然猥褻罪”，所以，只能認定為無罪了。 9．某外國商人甲在我國領域內犯重婚罪，對甲應如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責任 D．直接驅逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權原則， 一定注意屬地管轄權是優先適用的， 這也是一個國家領土主權的表現。盜印必究！ 9 座位， F 國的湯姆一怒之下殺死了 G 國的杰瑞。本項甲的犯罪結果會發生在我國境內，因此我國司法機關對此有管轄權。”我國對國際條約所規定的罪行行使 普遍 管轄權，但適用的是我國刑法，而非國際條約。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實，誹謗國家領導人，嚴重危害社會秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養人，情節惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關于親告罪與非親告罪的規定 。 13． 下列 說法不正確的是 ：（ 2022 年試卷二第 86 題） ： A．刑法第 266 條規定的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而第 198 條 規定保險詐騙罪的法定最高刑為 15 年有期徒刑。 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因為關于詐騙罪，刑法明確規定本法分則有特殊規定，按照特殊規定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規定可能會導致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協調 ，這在刑法中是一個普遍的不合理的現象 。 ② 因此，一般公民與國家工作人員共同實施受賄行為，也是可以構成共同犯罪的。 法律精英簡單記住法律條文的考試時代已經過去了。 總之，民法是一個針對公民權利的 開放的 規則體系，公民的活動范圍比較廣泛， 其靈魂和思想是“私法自治或者意思自治”， 而刑法主要是針對國家的 封閉 規則體系，目的是為了限制國家刑罰權的濫用，只要法律沒有明確規定，國家就不能任意處罰公民 ，公民的自由也同樣得到了保障 。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系 C．丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。關于因果關系是刑法理論中最為復雜，也是研究最為混亂的一個問題。當晚，醫院發生火災，乙被燒死。 A 項是正確的， 甲要承擔故意傷害罪（重傷）的刑事責任，但是對死亡不承擔責任。 法律精英” ① 3．關于刑法上因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 1題） A．甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。 按照我國傳統刑法理論， 其基本觀點是根據一般的社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，行為與結果之間就具有因果關系。丙與項某聊天的行為并不是刑法 意義上的“實行 行為”，丙也不具有在適當的時間放下欄桿的義務，丙某的行為不構成“不作為”，因此也談不上與犯罪結果的因果關系問題。 ② 張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 711 頁。① 無論從相當因果關系說還是條件說的角度看， D 項都不應當入選。乙躺在血泊中。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負有特定的作為義務（保護義務，或者說行為人處于保證人的地位）。 ② 所謂的 非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而予以非法控制，構成本罪的關鍵在于行為的控制意思和控制能力，而不是向公安機關的交出義務。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發現，托 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 ① 侵占罪是指將他人所有、自己占有的財物通過平和手段變成自己所有。因此，梁某不構成不作為的故意殺人罪。不及時報告是一種不作為。 C 項，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立 ① 關于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。 D 項描述的是侵占罪。本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財物折價 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財物計 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財物計 1500 元。甲和乙一起上學，在路上撿到一手提包。從司考開始；版權所有18