國家司法考試1999-2007年真題歸類精解(專業版)

　　

【正文】 從司考開始；版權所有本題 答案： ABCD 8．路某（ 15 歲）先后唆使張某（ 15 歲）盜竊他人財物折價 1 萬元；唆使李某（ 19 歲）綁架他人勒索財物計 2022 元；唆使王某（ 15 歲）搶劫他人財物計 1500 元。 C 項，遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立 ① 關于盜竊罪不要求一定要秘密的手段，只要是平和的 方式即可的有關論述可以參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》 2022 年第 2 期，第 119－ 131 頁。因此，梁某不構成不作為的故意殺人罪。強某要梁某送其回家，梁某怕錢包之事被發現，托 ① 參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 168 頁。 要成立不作為犯罪，首先需要行為人負有特定的作為義務（保護義務，或者說行為人處于保證人的地位）。① 無論從相當因果關系說還是條件說的角度看， D 項都不應當入選。丙與項某聊天的行為并不是刑法 意義上的“實行 行為”，丙也不具有在適當的時間放下欄桿的義務，丙某的行為不構成“不作為”，因此也談不上與犯罪結果的因果關系問題。” ① 3．關于刑法上因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 1題） A．甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。 A 項是正確的， 甲要承擔故意傷害罪（重傷）的刑事責任，但是對死亡不承擔責任。關于因果關系是刑法理論中最為復雜，也是研究最為混亂的一個問題。 總之，民法是一個針對公民權利的 開放的 規則體系，公民的活動范圍比較廣泛， 其靈魂和思想是“私法自治或者意思自治”， 而刑法主要是針對國家的 封閉 規則體系，目的是為了限制國家刑罰權的濫用，只要法律沒有明確規定，國家就不能任意處罰公民 ，公民的自由也同樣得到了保障 。 法律精英 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因為關于詐騙罪，刑法明確規定本法分則有特殊規定，按照特殊規定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規定可能會導致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協調 ，這在刑法中是一個普遍的不合理的現象 。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實，誹謗國家領導人，嚴重危害社會秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養人，情節惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關于親告罪與非親告罪的規定 。本項甲的犯罪結果會發生在我國境內，因此我國司法機關對此有管轄權。 9．某外國商人甲在我國領域內犯重婚罪，對甲應如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責任 D．直接驅逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權原則， 一定注意屬地管轄權是優先適用的， 這也是一個國家領土主權的表現。犯罪概念具有形式定義和實質定義，前者強調犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強調犯罪的實質特 ① 張明楷：《 如何區分類推解釋與擴大解釋 》，載《人民法院報》 2022 年 12 月 21 日。盜印必究！ 7 從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是一個單純的用語含義問題。其三，從與立法者的意思的關系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張 解釋者自己所設定的原理。罪刑法定不僅排斥不利于被告人法律精英 當然，這種 明確 性和均衡性也是 相對的 ，刑法規范的明確是通過構成要件表現出來的，在構成要件中，既有記述性的要件要素 ， 又有規范性的要件要素 。 在這里，一定要提醒同學 們 注意， 刑法 修正案是刑法典的重要組成部分， 修改后的條文自動成為刑法典的條文，它不 是刑法 的獨立 淵源 ， 司法機關 在引用修正案內容的時候，直接引用刑法典中修正過的相關條文就可以了，不要標明是 哪個 修正案 。分則考點則集中在分則 第四章、第五章和第六章。 據此，我們可以估計和判斷，我校法學院本科畢業生每班以 50 人為單位，假如畢業之后全部都去參加考試，首次通過司法考試的學生大概在 3－ 5 人，一般很少超過 5 人。從司考開始；版權所有法律精英盜印必究！ 2 級別考試外，還應具備一定年限的與前一級別考試相對應的司法實踐工齡。據我的跟蹤和調查，我們法學院全年級 本科生 首次通過人數一般不會超過 15 人，這么低的通過率直接影響了我校法學畢業生的就業，直接削弱了畢業生的就業競爭力。 在 2022 年國家司法考試中，刑法依然占到了 80 分，其中，單項選擇題20 分，多項選擇題 30 分，不定項選擇題 8 分，案例分析 22 分。 特別需要指出的是，最高立法機關通過修正案的方式來修改刑法具有重大的意義， 是我國刑事立法技術逐步成熟的表現 ，因為，當立法機關 需要廢除一個 刑法 條文的時候，只需要通過修正案的方式宣告某個條文無效 ；而 當需要修改或者補充的時候，也可以通過修正案的方式 （例如某條之一、之二）來實現，這樣，既可以保持刑法典的穩定性，還可以不改變刑法 條文的序號 。 前者具有確定性，只需要法官的認識活動即可， 例如 已滿 14 周歲、 毒品、人、槍支 、財物 等概念 （ 其實， 這些概念的確定也是相對的） ； 后者屬于刑法理論上的 “ 開放的構成要件 ” 。從司考開始；版權所有其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離、刑法用語的發展趨勢等諸多方面得出結論。 ② 參見張明揩 著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。 本題中，甲的犯罪行為發生在我國境內， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當然首先適用我國刑法的規定。因此， A 項表述正確。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。但張明楷教授卻認為，在不能構成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認定為普通詐騙罪。從司考開始；版權所有 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記住：“ 對公權力， 法 無明文規定（授權）的，不得 行使 之 。在判斷危害行為與危害結果之間是否有因果關系時，主要采取社會相當性的標準進行判斷，但是一定要區分有因果關系不一定要進行刑事歸責，因為因果關系是否存在是一個純事實的客觀判斷，即事實判斷，而是否進行責任的追究則是一個價值判斷 ，這是兩個不同的概念和不同層次的問題 。 B 也是正確的。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包 后離開。該項看似考察因果關系，實際上還綜合考察了實行行為概念 的判斷 。 本題 答案 ： B。 A 項中的縣衛生局副局長劉某，由于不負有職責上的救助義務，不構成不作為犯罪――瀆職罪 。 ② 關于“持有”的性質 ,可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 148 頁。 C 項錯誤， D 項正確。 法律精英路某的行為構成何罪？（ 2022 年試卷二第 23 題） Ａ．盜竊罪 Ｂ．搶劫罪 Ｃ．綁架罪 Ｄ．搶劫罪、綁架罪 解析：本題主要考查我國刑法中的未成年犯罪的刑事責任年齡 ，已滿 14 周歲不滿 16周歲要對 8 種 類型的 犯罪 負責。盜印必究！ 17 律若干問題的解釋》，其中對未成年人犯罪做了一些特別的解釋 。尤其要注意 2022 年 12 月 12 日最高人民法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法法律精英 A 項中，根據刑法第 292 條第 2 款的規定，可直接認定為故意殺人罪， B 項中，根據刑法第 238 條第 2 款的規定，直接認定為故意傷害罪 （重傷） ， C 項中，根據刑法第 17 條第 2 款的規定，丙的行為直接構成販賣毒品罪， D 項中，根據刑法第 17條第 2 款的規定，丁的行為直接構成強奸罪。筆者認為，偷稅罪不僅是一個不作為犯，而且還是純正的不作為犯，因為劃分作為犯與不作為犯的標準不在于行為人是否實施了某個行為，而在于他們違背的規范性質不同，前者違背的是禁止性規范，否則違背的是命令性規范，偷稅行為違背的是納稅的義務，即國家命令有條件的單位或者自然人必須納稅，而偷稅行為則是行為人采用各種方法來違背這個命令性規范，應該屬于不作為犯。其次，梁某沒有送強某回家的行為與強某被凍死沒有因果關系。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有 5000 元現金就將其隱匿。甲的行為成立不作為的放火罪 解析：本題主要考 查 不作為犯罪作為義務的來源問題 。如甲以殺人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥還沒有起作用的時候，丙開槍打死乙， 甲的行為和乙的死亡之間沒有因果關系。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的危險性的行為。” 韓國刑法典 263 條規定：“因數個獨立行為競合發生傷害結果而無 法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。危害行為與危害結果有事實上的因果關系，并不意味著可以將危害結果歸責于危害行為，要進行價值上的刑事歸責，還要考察其他因素。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構成故意殺人罪既遂 解析：本題主要考查刑法中因果關系的判斷。相反，刑法是公法，其主要目的是限制國家的公權力，國民的活動同樣只要沒有違背刑法的規定， 就不應該受到處罰。 ② 關于注意規定與擬制規定的理論，詳細可以參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社 2022 年版，第 247－ 280 頁。 A 選項中，主要考查法條競合的適用問題，詐騙罪與保險詐騙罪之間存在著法條競合的問題，按照特別法優于普通法的原則，應該適用特別法，優先認定為保險詐騙罪 。 D 項 表述正確。犯罪結果包括實際發生的結果、可能發生的結果（預備、未 遂的場合）、共同犯罪的部分結果。 本題答案： ABC。對甲、乙的行為應如何認定？（ 2022 年試卷二第 25 題） A．聚眾淫亂罪 B．組織淫穢表演罪 C．尋釁滋事罪 D．無罪 解析：本題主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原則。從司考開始；版權所有其二，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。 4．下列哪種說法是正確的？（ 2022 年試卷二第 20 題 ） A．將強制猥褻婦女罪中的 婦女 解釋為包括男性在內的人，屬于擴大解釋 B．將故意殺人罪中的 人 解釋為 精神正常的人 ，屬于應當禁止的類推解釋 C．將偽造貨幣罪中的 偽造 解釋為包 括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋 D．將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的 情報 解釋為 關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項 ，屬于縮小解釋 解析：本題主要考 查 罪刑法定 原則 與刑法解釋的關系。盜印必究！ 5 法規）正當 原則 ，即禁止處罰不當罰的行為，應該有合理的犯罪圈， 不得將那些不具有嚴重危害社會的行為納入刑法調整的范圍； 禁止適用不均衡、殘虐的刑罰，應該適用合理的刑罰圈 ，不得適用一些不人道、殘酷的刑罰，犯罪與刑罰之間保持相一致，重罪重罰，輕罪輕罰，在這個意義可以說，罪刑法定原則包含了罪責刑相適應原則的內涵 。 但是，即使經過了這么多次的修改， 或許 是由于刑法典條文太多的緣故，最高立法機關 并 沒有 及時 進行這方面的法規清理， 這在法治國家是很不應該 出現的 。總則在共同犯罪部分分值比較集中。 可見 ， 司法考試的難度有多大 ，但正是這種難度才使司法考試獲得全社會的高度認同，有“天下第一考”的美稱， 與高考、研究生入學考試并列 被成為 國家 的 三大考試。 法律精英從司考開始；版權所有”胡旭晟以檢察機關為例，闡述了金字塔式“三級考”的實際應用：過初級考試者只能任職于基層檢察機關的普通崗位，過中級考試者的任職范圍拓寬至市級檢察機關和基層檢察機關中層以上領導崗位，過高級考試者則可任 職于省級及省級以上檢察機關和市級檢察機關中層以上領導崗位；報考市級檢察機關者，須具備初級考試合格證和基層檢察機關服務年限兩大硬件。因為準備從事法律工作（包括法官、檢察官、律師以及公證員）的畢業生絕對是要通過司法考試的， 沒有通過司法考試就不能獲得法律職業資格證書，也就注定他（她）幾乎不能從事一些比較正規的法律職業。 那么，針對這么重要的考試，我們應該如何利用現有的教學資源給他們提供必要指導和培訓呢？這是我在近 5 年的刑法教學過程中一直非常關注和思考的問題。 例如，只要不是重新制定刑法典，刑法第 232 條就永遠是故意殺人罪的規定，刑法第 263 條就永遠是搶劫罪的規