合同法講座針對法條來講的絕對經典(專業版)

　　

【正文】 第二種情況說，因故意或者重大過失造成對方財產損失的，這樣的免責條款是無效的。40條規定了三類條款無效。在這種情況下，前面說到消費者是分散的、弱小的個人，他無法和那個企業對抗，這就需要國家出面給予特殊的保護。格式合同下面請同志們看第39條。并且如果是現金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來就叫履行，這筆錢你掏出來，進行清點，交給對方，對方清點了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫作履行。這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯系到本法第10條的規定，要是嚴格按照第10條的邏輯推論，法律規定采用書面形式，當事人沒有采用書面形式，或者當事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。這一點在上次編寫法官學院法官培訓的民法教材的討論會上，很多法官、教授都覺得不適當，因為它違背了民事裁判的規則，民事裁判的規則是當事人訴什么我就審什么。即使第7項當事人不約定違約責任也沒有關系，本法違約責任專設一章。在本法的制定過程當中，要不要承認口頭形式有過激烈的爭論，最后在常委會審議的時候也有過激烈的爭論。后來這個女的不愿意和他保持關系，他就要收回。服務小姐接待了顧客，這個顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應該由你這個服務小姐來充當保證人，由你來付款，因此老板就要扣你的工資。公共秩序和善良風俗是現代各個法制國家的法律上都共同規定的一個規則。本案的債權人和債務人達成這個抵押協議，把債務人的全部資產抵押給這個債權人，其實質是通過損害其他債權人的利益來確保這個債權人的利益，這顯然違背誠實信用。這是各國的法官和法院經常采用的一個方法。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，這個條文是什么含義，它的構成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。在市場經濟條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。一直影響到現在，我們現在有的地方以判案的數字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與這個有關系。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標，公平原則是針對每一個具體的合同關系提出的要求。公平原則的適用范圍是在合同的當事人之間，是在一個合同關系上。從條文上看，那個監督是廣泛的，是絕對的。就是說某一個法律規則，它所涉及的當事人都是企業，就盡量地保護合同自由，只要雙方是平等的協商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預它，不限制它。例如小作坊主、小業主和農民簽訂合同，農民要購買什么工具、農具，那個小業主、小作坊主利用農民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個時候農具的價格他就抬高一點，農民就吃了一點虧，這也是常見的。因此，合同自由是合同法的本質，是市場經濟的本質。在這種關系上，我們看它的本質，當然是一個合同關系罷了。已經作出了這樣的鑒定以后，這個學生向基層法院起訴，要求判決恢復名譽、恢復學籍，要求判決校方給他賠禮道歉。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會生活當中其他領域當中的平等。另外一個要點，平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當事人的經濟實力平等。可他一旦加入了一個合同關系，作為合同當事人之一，他和對方就是平等的。關于第二條，我們理解它、掌握它，關于民事權利義務關系的協議這一點非常重要，有非常重大的意義。即使制定了這樣的政府采購法，它改變不改變這個關系的本質呢？不改變。所以這一點至關重要。家庭生活中的這些關系不受本法調整。因為它不是為了賺錢，不是為了營利，因此它就叫其他非經濟組織。這是第一點。民事生活當中的主體，就不應該再叫作公民，它應該有一個專門的名稱，叫作自然人。在制定《民法通則》的時候，有的同志已經提出來民法上的主體不應該叫公民。其他任何目標都不能夠凌駕于這個目標之上，這一點對法院來說非常重要，這一點不能動搖。當事人的合法權益，盡管它合法，不過是個人的利益；那后面說到了社會經濟秩序，說到了社會主義現代化建設，這才是國家利益，這才是整體利益?？梢娬麄€社會的商品流通，商品交換，它沒有一個指令性計劃，更不用說勞務的流通、服務的提供。第一章的內容分為三部分，第一部分內容是規定立法目的，第二部分內容是規定調整范圍，第三部分就是基本原則。我先介紹怎么講。同志們的書上講到了有關于立法的過程、立法理由和立法指導思想，在那個書上都有介紹，我在這里不專門地講。在1998年７月初在北京開了一個專家討論會，討論《合同法》草案。把對合同當事人合法權益的保護放在首位，這一點只有從市場經濟的本質來看才能理解。但是如果我們的法院，我們的審判庭真的接受了這樣的影響，在裁判案件的時候我們倒過來，以保護地方經濟，什么經濟秩序，地方安定為目標，就丟掉了保護當事人合法權益這個立法目標的話，當事人的合法利益沒有得到保護，其結果會是什么樣的一個局面呢？是那個經濟秩序也不能夠維持，社會主義現代化建設要受到障礙，出現各種不安定，這對法院來說至關重要。我們現在來學習這一條，有三個要點要注意。馬克思在他的著作當中所說的政治國家，就是我們所說的政治生活。把他當作一個平等的交易對方，就是一個自然人。那個聯營企業沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經濟組織。在這里我們理解第二條的時候，理解這個民事權利與義務關系至關重要。同志們想這些合同和市場經濟根本就沒有直接的聯系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當事人用了這樣的概念，我們管不著。政府采購法為什么要這樣規定呢？就是為了解決一個問題，就是在這個活動當中那個回扣、那個紅包，具體的經辦人他接受了那個回扣、那個紅包，結果國家花了大的價錢，花了大代價，采購的設備質次價高，為了解決這樣的問題。罰款、沒收來的這些金額，按照行政法的原理，當然應該全部上交，這個機關他的辦公經費，它的工作人員的工資待遇等等，應該由國家統一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協議，簽訂什么合同的形式，規定這個機關的罰沒款收入上交多少，保留多少。在一個合同當中，當事人之間關系要求平等。并不是說它有什么行政權限，它是一個國家機關，一個組織，一個組織體，作為一個法人來參加市場。其中這個村民，她因為結婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個村民農轉非進入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會把他當年國家征收他的那個承包地的補償費給他。這樣的案件為什么會產生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領域的平等不平等上。學生也有權利啊。前面已經提到，在市場經濟條件下，沒有那些嚴格的國家計劃，每一個商店，每一個企業，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當事人都是平等的。在這種情況下，應該由誰來保護這些勞動者和消費者？應該由國家！國家不保護誰還來保護呢？要保護消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護消費者和勞動者的利益。在第一個常委會審議的草案當中，按照他們的要求就增加了一個條文。第五條規定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里順便講到，在立法的指導思想上說到，本法要兼顧經濟效率和社會的公正。一個勞動者能夠優質地完成計劃，他就被評為優秀工作者；一個企業能夠保質保量地完成國家計劃，就被評為先進企業。誠實信用是一個道德規則，我們現在把它規定在法律上，作為一個法律規則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照一個解釋意見，所得到的結果使原被告之間的利害關系大體平衡，我們就說這個解釋意見符合誠實信用?，F在我們從最高法院到各級法院基本上已經達成共識，已經有不少這方面的判決。雙方當事人之間是公平，問題是一個債權人受清償得到滿足，其他債權人都遭受損害，合同當事人和合同關系以外的其他人之間關系，不在公平原則的管轄范圍之內。而本條款內容中最重要的是后半段，就是尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益，在當初設計立法方案和第一個草案的時候，都是規定了后半段的這個內容。運用公共秩序和善良風俗原則來裁判案件在現代社會中非常多。這個行為違背善良風俗，因此認定為無效，不動產不準收回。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規定。與此相對應的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。這個內容以前的法律上沒有，現在規定得非常詳細。這是講到了要約承諾的規則什么時候適用。因為法律上一說到履行，就已經包含了對方接受這個含義在里面。因此規定了第37條，第37條規定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。一旦企業能夠單方面決定合同內容的時候，按照人之本性，他當然是著重考慮自己的利益。這是用提示義務和說明義務來管制格式合同。這個合同預先規定工傷概不負責就剝奪了憲法規定的勞動者享受勞動保護的權利。我們可以聯系到，若干年前有報道，從境外的商人處進口設備，說這是先進的設備，可是運回來一看，這些設備是若干年以前中國大陸出口出去的。53條是一個重要的條文，它規定合同中的下列條款無效，列舉了兩種。就是受損害方可以起訴，要求變更合同的內容或者撤銷合同。用這樣的格式條款簽定的合同就叫作格式合同。下面同志們看第37條。就是說合同既然是為了當事人的利益來簽定的，法律上就應該盡量讓它有效。第二個例外，就是當事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。惟獨前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。李鵬委員長后來作小節的時候說口頭合同看來不能夠不承認。這是第七條在立法上的重大意義。在法院審理當中，那個老板就講，合同上有這樣的條款都是當事人當初同意的，合同上都有簽字蓋章。后來，在修改的時候考慮到，《民法通則》和三個合同法已經用了社會公德、經濟秩序、社會公共利益這樣的概念，因此就把它改為現在這樣的表述。同時也說明了誠實信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差別。就是一個債務人欠了好多債權人的債，已經陷于不能支付，這個時候其中一個債權人已經與債務人協商達成協議，用債務人的全部資產設定抵押，擔保這個債權人的債。什么叫符合誠實信用呢？就是說按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結果當事人之間的利害關系大體上平衡，這就叫作符合誠實信用。最后一種方式就是用你現有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。只是在很狹窄的領域，一個人下了班，和朋友的交往當中，某個時候家里有一點急需，向某個朋友、某個同事借一點錢，借錢的時候他說，我家里母親生了病，急需一點錢，你借一點錢給我，到下個月開工資的時候我就還你，結果到下個月開工資的時候他不還錢，同事們就說這個人不講信用。誠實信用下面請同志們看第六條。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結合起來講。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結合起來，把監督這兩個字移到了現在的127條，放在了處理之前，把監督的那個條文刪掉。立法當中一直遵循這樣的思想。作為出賣人的時候他好像占了一點便宜，明天去作為買受人的時候又吃了一點小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。第一個限制就是法律的限制。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。這樣的觀念是傳統的觀念，我們在過去計劃經濟體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。這是在別的關系當中。在合同關系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。舉例來說，一個國家機關在管理社會，管理市場的時候，它和被管理的企業，什么個體工商戶之間，當然是不平等的。它不適用本法，應該適用別的法律。與過去計劃經濟體制下，那些指令性計劃是完全不同的。因此他們說根據這三條就進行劃分了，符合這三條的就是行政合同。什么是債權債務關系呢？我們理解，它就是市場交換關系，是以市場交換為主的這些關系。它們的區別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產不能夠清償債務，自己的財產不足以承擔責任，我們的法院就會把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級請到前臺來，讓他們來承擔責任。一個組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業法人等等。什么民族、種族、宗教信仰、政治態度、文化水平、財富多少還有在政治領域擔任的什么干部，這一切全部取消，就是一個非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。這個意見《民法通則》沒有完全采納，結果，在《民法通則》上，在公民后面用了一個括號寫上了自然人，現在就把這個公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。這個立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責就是保護當事人的合法權益。所以學習本法我們就要了解，市場經濟的本質決定了我們這個法律保護當事人合法權益擺在首位。這些合同得到了執行，整個社會的經濟生活就能夠正常運轉。而我們現在這個合同法的第一條關于立法目的絲毫沒有提到保障國家計劃的執行，這反映了本法是根據市場經濟的要求而制定的，反映了不同的體制的差別。還有一個理由呢，就是分則部分它比較具體，有些非常技術化，在這里講也有困難，講起來比較枯燥，從學者的角度來說呢，也不見得講得那么好。如果是新的條文、雖然是舊的但在這次立法過程中作了重要的修改，我就詳細講。計劃經濟體制，就是靠指令性計劃來指揮、來安排、來執行的。如果這個合同實現了，那首先是實現了當事人的目的，實現了當事人自己的合法權益。這個邏輯關系，我們不允許倒過來，如果倒過來就要得到相反的結果。第二條規定調整范圍，在技術上它是通過給合同下一個定義這樣的辦法來規定調整范圍。這個經濟生活和家庭生活加在一起，我們在法律上就把它叫作民事生活。這個時候他只不過就是一個丈夫，一個父親，這就是一個自然人。這就是其他組織這個概念。然后要理解這一條的第三個關鍵是民事權利義務關系。因此我們現在理解這個第二條，理解這個民事權利義務關系，有一個特別重要的意義就在于，我們決定一個案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個關系的本質。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個主體是什么國家機關，也不在于它的這個目的是不是為了社會公共利益，關鍵在于看那個關系的本質是債權債務關系呢，還是行政管理關系，還是行政法上的關系。它的內容實際上是決定國家財政收支的關系，它是典型的財政法、行政法上的關系。我們現在學習這一條，