企業(yè)法律顧問實務(wù)(已修改)

　

【正文】 第七章　民事訴訟法律實務(wù)　　考情分析 　　本章重點內(nèi)容：管轄、當(dāng)事人和代理人形成的訴訟參加人、證據(jù)；程序之中的普通程序、二審、審判監(jiān)督程序、執(zhí)行程序；非重點內(nèi)容有：民訴中的訴、法院調(diào)解、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。案例分析題必有一道來至本章，各種題型都曾出現(xiàn)。學(xué)習(xí)時注意民事訴訟法及司法解釋條文的理解記憶，學(xué)會把法律條文在具體民事法律實務(wù)案例中的運用，考試多以小案例的形式出現(xiàn)。　　最近三年題型題量分布：　　 題型2009年2008年2007年單選題4題/4分6題/6分7題/7分多選題3題/6分8題/16分8題/16分案例分析題1題/101題/101題/10合計8題/20分15題/32分16題/33分　　　　 第一節(jié)　民事案件主管與管轄 　　　　一、民事案件的主管　　民事訴訟主管解決的是人民法院依法受理民事案件的具體范圍。《民事訴訟法》第3條規(guī)定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。具體包括以下幾個方面：　　；　　；　　；　　。根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，勞動爭議的解決方式有四種：和解、調(diào)解、仲裁與訴訟。其中，和解、調(diào)解不是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，完全由當(dāng)事人自行決定；而勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前置程序。　　。　　　　二、民事案件的管轄　　民事訴訟管轄，是指上級人民法院和下級人民法院之間，以及同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。　　（一）級別管轄　　　　（1）重大涉外案件；（2）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。涉港、澳、臺的案件可以參照涉外案件來確定，即重大涉港、澳、臺案件由中級人民法院管轄。　　提示：最高人民法院確定由中級法院管轄的案件：　　（1）海事、海商案件由海事法院管轄（所有的海事法院都是中級法院）；　　（2）專利糾紛案件（省會城市所在地的中級法院以及最高人民法院特別授權(quán)制定的中級人民法院）；　　（3）請求認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件；請求撤銷仲裁裁決的案件；　　（4）涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名的侵權(quán)案件。　　　　（1）在全國范圍內(nèi)有重大影響的案件；（2）最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。　　【例題多選題】對專利糾紛第一審案件有管轄權(quán)的法院是（　）。　　　　　　　　　　[答疑編號410070101]　　『正確答案』AB　　『答案解析』根據(jù)《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。　　（二）一般地域管轄　　，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。（原告就被告原則）　　提示：對于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要辦事機(jī)構(gòu)或主要營業(yè)場所所在地。　　，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：　　（1）對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；　　（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；　　（3）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；　　（4）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。　　解釋：前兩類案件的共性在于身份訴訟，如果是財產(chǎn)訴訟，則仍然由被告所在地人民法院管轄。而后兩類案件的共性在于被告被限制了人身自由。　　提示：相關(guān)司法解釋的規(guī)定：　　（1）當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經(jīng)常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，由其居住地人民法院管轄。　　（2）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動教養(yǎng)地人民法院管轄。　　（3）追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。這種情況下，每一個被告住所地法院也有管轄權(quán)。　　（4）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級以上單位駐地的人民法院管轄。　　（5）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。　　（6）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。　　（三）特殊地域管轄　　，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。如果合同沒有實際履行，雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。　　購銷合同又稱買賣合同，是司法實踐中經(jīng)常遇到的一種合同。關(guān)于購銷合同糾紛的合同履行地的確定，有如下規(guī)定：　　（1）當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。　　（2）當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但實際履行中以書面方式或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。　　（3）當(dāng)事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有口頭購銷合同但未實際交付貨物，且雙方當(dāng)事人住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。　　關(guān)于合同履行地的司法解釋：　　（1）加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。　　（2）財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。　　（3）補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。　　（4）借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。　　（5）聯(lián)營合同的地域管轄依照如下規(guī)定確定：法人型聯(lián)營合同，由其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地人民法院管轄；合伙型聯(lián)營合同，由其注冊地人民法院管轄；協(xié)作型聯(lián)營合同，由被告住所地人民法院管轄。　　（6）《中華人民共和圍合同法》還專門對供電、水、氣、熱力合同的履行地點作了規(guī)定；這類合同的履行地點，按當(dāng)事人的約定確定，當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的，供電、供水、供氣、供熱力設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點。　　（7）起代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。　　，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。《民訴意見》第25條規(guī)定，如果保險標(biāo)的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。　　，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。《民訴意見》第26條規(guī)定，票據(jù)支付地是指票據(jù)上載明的付款地。票據(jù)未載明付款地的，票據(jù)付款人（包括代付款人）的住所地或主營業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。　　、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。《民訴意見》第30條規(guī)定，鐵路運輸合同糾紛及與鐵路運輸有關(guān)的侵權(quán)糾紛，由鐵路運輸法院管轄。　　，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。這里的侵權(quán)行為地既包括侵權(quán)行為實施地，也包括侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地。　　知識點補(bǔ)充提示：　　（1）因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。　　（2）侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件的侵權(quán)行為地：侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)復(fù)制品（商品）儲藏地或者查封扣押地。　　（3）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地：實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地。　　、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。　　，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。　　，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄。　　，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。　　（四）專屬管轄　　，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；　　，由港口所在地人民法院管轄；　　，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。　　知識點補(bǔ)充提示：民事訴訟法第244條規(guī)定，因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。　　解釋：專屬管轄的案件，都不允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。專屬管轄對抗的是協(xié)議管轄。但是專屬管轄并不對抗仲裁，即便不動產(chǎn)糾紛案件當(dāng)事人選擇不動產(chǎn)所在地之外的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，法律是允許的。　　【例題多選題】位于甲區(qū)的偉業(yè)公司與位于乙區(qū)的龍發(fā)公司對位于丙區(qū)的一棟三層樓房的所有權(quán)產(chǎn)生爭議，為此偉業(yè)公司向乙區(qū)人民法院起訴，乙區(qū)人民法院受理案件后，認(rèn)為本案應(yīng)由房屋所在地丙區(qū)人民法院審理更合適，于是裁定移送至丙區(qū)人民法院。對此，下列說法正確的是（　）。　　　　　　　　　　[答疑編號410070102]　　『正確答案』CD　　『答案解析』本題所考查的考點是訴訟管轄中的專屬管轄。《民事訴訟法》第34條規(guī)定：下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。正確答案是CD。 　　　【例題單選題】甲、乙兩家公司分別屬于不同人民法院的轄區(qū)，雙方簽訂了一份購銷合同，約定在丙地履行，但因情況發(fā)生變化沒有實際履行。現(xiàn)甲公司準(zhǔn)備起訴到人民法院，請求判決乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。此案有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)是（　）。 　　　　 　　、乙公司所在地的人民法院 　　 　　[答疑編號410070103]　　『正確答案』B　　『答案解析』本題所考查的考點為未實際履行的合同糾紛的管轄。一般而言，合同糾紛的管轄可以是被告住所地或者合同履行地的人民法院。本題中雖然約定了合同履行地，但是沒有實際履行，雙方當(dāng)事人的住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地人民法院管轄。由此，本題的正確答案為B。 　　　（四）協(xié)議管轄 　　；　　（只能在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院中選擇管轄法院）；　　；　　。　　【例題單選題】大華市甲區(qū)的德福公司與同市乙區(qū)的同興公司簽訂了一份書面財產(chǎn)租賃合同，約定將德福公司所有的機(jī)械設(shè)備，租給同興公司在該市丙區(qū)和丁區(qū)使用，同興公司支付租金。雙方約定，合同糾紛由雙方住所地的任一個區(qū)人民法院審理。后來雙方在履行合同過程中發(fā)生糾紛，同興公司提起訴訟。對此案件沒有管轄權(quán)的人民法院是（　）。（2009年）　　　　　　　　　　[答疑編號410070104]　　『正確答案』B　　『答案解析』考察的知識點主要是民事訴訟的地域管轄制度，特別是特殊地域管轄和協(xié)議管轄及其相互關(guān)系問題。根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對合同糾紛采“特殊地域管轄”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管轄。同時，最高法院在《適用民事訴訟法若干問題的意見》中針對不同合同類型規(guī)定了各自的履行地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定的以外，財產(chǎn)租賃合同（及融資租賃合同）以租賃物使用地為合同履行地。此外，民事訴訟法允許當(dāng)事人以合意方式約定解決糾紛的管轄法院，但是該協(xié)議管轄必須符合以下四個條件：一是只限于第一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案中的合同案件；二是當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇；三是必須以書面形式約定；四是不得違反級別管轄和專屬管轄。本案中，原告（同興公司）和被告（德福公司）的住所地分別是乙區(qū)和甲區(qū)，財產(chǎn)租賃合同的履行地是丙區(qū)和丁區(qū)，雙方協(xié)議管轄地是雙方住所地的任一區(qū)人民法院（即甲區(qū)或乙區(qū)）。根據(jù)以上法律規(guī)定，原被告之間的財產(chǎn)租賃合同糾紛應(yīng)由被告所在地（即甲區(qū)）或合同履行地（即丙區(qū)和丁區(qū)）人民法院管轄。同時當(dāng)事人協(xié)議選擇的管轄法院是甲區(qū)或乙區(qū)，協(xié)議管轄約定了兩個以上管轄法院，不是確定而唯一的，所以該約定無效。因此，在本案中，甲、丙、丁三區(qū)的人民法院都有管轄權(quán)，而乙區(qū)法院無管轄權(quán)，因此正確答案就是B。 　　　（五）共同管轄與選擇管轄　　當(dāng)事人向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的法院行使管轄權(quán)。　　（六）移送管轄　　：（1）移送法院已經(jīng)受理案件；（2）移送法院對案件無管轄權(quán)；（3）受移送法院對案件有管轄權(quán)。　　： 　　（1）受理案件時有管轄權(quán)的法院受案后，根據(jù)管轄恒定原則，其管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更以及行政區(qū)劃變更的影響；　　（2）當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴法院級別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動，但當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外；　　（3）兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院。　　（七）指定管轄 　　，報請上級人民法院指定管轄。　　。　　，或者兩個或兩個以上法院都認(rèn)為自己對案件沒有管轄權(quán)，通過協(xié)商未能解決管轄爭議，報請共同上級法院指定管轄。　　【例題單選題】甲市A 縣人民法院受理一民事案件后，認(rèn)為自己沒有管轄權(quán)，遂將案件移送給甲市B 縣人民法院。甲市B縣人民法院接受移送后認(rèn)為自己對該案也無管轄權(quán)，在此情況下，B縣人民法院應(yīng)該（　）。　　 縣人民法院