國家司法考試1999-2007年真題歸類精解(文件)

　

【正文】 害人重傷、死亡的除外）， （ 4） 第 270 條第 3 款規(guī)定 侵占罪是自訴罪 。 本題答案： D。從司考開始；版權(quán)所有 A 選項中，主要考查法條競合的適用問題，詐騙罪與保險詐騙罪之間存在著法條競合的問題，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應該適用特別法，優(yōu)先認定為保險詐騙罪 。 B 選項涉及刑法第 17 條第 2 款的解釋問題 。 而不是擬制性規(guī)定 （所謂的擬制規(guī)定是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，例如，甲行為原本不屬于乙罪，但是刑法仍然將甲行為認定為乙罪，適用乙罪的法律規(guī)定） ，重在提醒司法人員注意，而沒有改變一般公民與國家工作人員構(gòu)成共同犯罪的要件。 當然， 這是一個很值得研究的問題。 ② 關(guān)于注意規(guī)定與擬制規(guī)定的理論，詳細可以參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社 2022 年版，第 247－ 280 頁。 （ 2022 年試卷四第 6 題論述題，本題 35 分） 請： 1．比較該條規(guī)定與刑法中 法無明文規(guī)定不為罪 原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。 本題主要考 查 考生的法學理論功底，我之所以將這一題編進來，主要是要讓學生明白，現(xiàn)在的司法考試越來越注重法學理論的掌握和理解，而不是像以前那樣，簡單地考察法律條文。所以，當法官面臨著一個民事案件，如果 法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理 ，總之，法官必須根據(jù)自己的自由裁量權(quán)和正義良心的理念作出公平和公正的判決 。相反，刑法是公法，其主要目的是限制國家的公權(quán)力，國民的活動同樣只要沒有違背刑法的規(guī)定， 就不應該受到處罰。女友如駕車外出，１５分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。從司考開始；版權(quán)所有鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對因果關(guān)系存在認識錯誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂 解析：本題主要考查刑法中因果關(guān)系的判斷。 如果行為人的前行為為發(fā)生后一 定危害結(jié)果提供了條件 或者說包含了發(fā)生危害結(jié)果的危險性 ，即使有介入他人的行為或者被害人自己的行為或者客觀事實，一般就可以認為前一行為與危害結(jié)果有因果關(guān)系，但是如果介入行為或者客觀事實獨立地、完整地造成了危害結(jié)果，則一般認為，前行為與危害結(jié)果之間就不存在因果關(guān)系。 關(guān)于因果關(guān)系，下列哪一選項是錯誤的？（ 2022 年試卷二第 2 題 ） A．甲故意傷害乙并致其重傷，乙被送到醫(yī) 院救治。甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系 C．甲因瑣事與乙發(fā)生爭執(zhí)，向乙的胸部猛推一把，導致乙心臟病發(fā)作，救治無效而死亡。危害行為與危害結(jié)果有事實上的因果關(guān)系，并不意味著可以將危害結(jié)果歸責于危害行為，要進行價值上的刑事歸責，還要考察其他因素。 C 的說法是正確的，已經(jīng)清楚地將事實上的因果關(guān)系與價值上的刑事歸責分開了。 ① 參見吳情樹 、黃曉亮：《簡論刑法中的因果關(guān)系學說――基于客觀歸責理論》，載《中南大學學報》（社科版） 2022 年第 4 期。兩個人都構(gòu)成故意殺人罪（既遂），還是構(gòu)成故意殺人罪（未遂）？ 抑或是一人故意殺人罪（既遂）， 另一個故意殺人罪（未遂）， 如果 都既遂 ，理論根據(jù)在哪里？如果 都未遂 ，丙死亡的結(jié)果沒有得到應有的評價 ， 如果是 一個既遂，一個未遂 ，則 更沒有道理了 。” 韓國刑法典 263 條規(guī)定：“因數(shù)個獨立行為競合發(fā)生傷害結(jié)果而無 法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關(guān)系 C．丙經(jīng)過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通 過時將黃某 軋死。丁的行為和李某的死亡之間存 在因果關(guān)系 解析 ： 本題 主要 考察相當因果關(guān)系 的判斷 。換言之，甲并不是“強取”財物，而是“拾得”財物，不能因為甲實施了暴力，又獲取了財物，就認定兩者之間有因果關(guān)系。所謂“實行行為”是指對法益具有緊迫性、具體的危險性的行為。對因果相當性的判斷，要具體分析三個方面的情況： 一是行為導致結(jié)果發(fā)生的概率的大小，二是介入情況的異常性的大小，三是介入情況對結(jié)果的作用大小。按照上述標準，選項 B 介入了醫(yī)生的重大失誤行為，因果關(guān)系不具有相當性，因 ① 參見趙秉志主編：《外國刑法各論》（大陸法系），中國人民大學出版社 2022 年版，第 32－ 33 頁。盜印必究！ 14 此乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關(guān)系，選項 B 正確。如甲以殺人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥還沒有起作用的時候，丙開槍打死乙， 甲的行為和乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。甲立即前往現(xiàn)場，但只是站在現(xiàn)場觀看，沒有采取任何措施。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并 迅速逃逸。由于張三負有救助義務(wù)，所以甲不構(gòu)成不作為犯罪 C．甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲的行為成立不作為的放火罪 解析：本題主要考 查 不作為犯罪作為義務(wù)的來源問題 。所 以 A 是錯誤的。作為犯罪違背的是禁止性規(guī)范，不作為犯罪違背的是命令性規(guī)范，而持有到底是違背前者，還是后者，持有到底是作為，還是不作為，抑或是第三種獨立的行為類型？這在刑法理論界是有爭議的。甲 雖 具有報警的義務(wù)， 但這種義務(wù)并沒有構(gòu)成刑法上不作為犯罪的義務(wù)來源，而且，行為人甲也 沒有滅火的義務(wù)，沒有報警頂多受到《消防法》所規(guī)定的行政處罰，而不需要受到刑事處罰。強某醉酒后，錢包從褲袋里掉到地上，梁某拾后見錢包里有 5000 元現(xiàn)金就將其隱匿。從司考開始；版權(quán)所有 盜竊罪是指將他人所有、他人占有的財物通過平和手段 （不一定要秘密）變成自己所有、自己占有。梁某將強某所有并占有的財物通過平和手段變成自己所有并占有，屬于盜竊。其次，梁某沒有送強某回家的行為與強某被凍死沒有因果關(guān)系。該罪以不 報告為成立條件，屬于不作為犯罪 B．偷稅罪是一種不履行納稅義務(wù)的行為，只能由不作為構(gòu)成 C．遺棄罪是一種不履行扶養(yǎng)義務(wù)的行為，屬于不作為犯罪 D．刑法規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成犯罪。行為 人丟失槍支后有立即報告的義務(wù) ， 但行為人沒有履行這種義務(wù)。 B 項，偷稅罪，是指納稅人、扣繳義務(wù)人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿 上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進行虛假的申報等手段，不繳或者 少繳應納稅款或已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，或者因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，以及繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為。筆者認為，偷稅罪不僅是一個不作為犯，而且還是純正的不作為犯，因為劃分作為犯與不作為犯的標準不在于行為人是否實施了某個行為，而在于他們違背的規(guī)范性質(zhì)不同，前者違背的是禁止性規(guī)范，否則違背的是命令性規(guī)范，偷稅行為違背的是納稅的義務(wù)，即國家命令有條件的單位或者自然人必須納稅，而偷稅行為則是行為人采用各種方法來違背這個命令性規(guī)范，應該屬于不作為犯。盜印必究！ 16 生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng) ，情節(jié)惡劣的行為 ，這是一種嚴重侵害生命安全法益的犯罪行為 。 既然遺棄罪是純正的不作為犯，偷稅罪也應該是純正的不作為犯，因為，遺棄罪并不意味著行為人什么都沒有做，行為人可能會采取將被撫養(yǎng)人抬到大街上或者趕出家門等行為，但不管是什么行為，他都違背了“必須扶養(yǎng)（撫養(yǎng)）”的命令性規(guī)范。 “拒不還返”與“非法占為己有”表達的是同一個含義。 A 項中，根據(jù)刑法第 292 條第 2 款的規(guī)定，可直接認定為故意殺人罪， B 項中，根據(jù)刑法第 238 條第 2 款的規(guī)定，直接認定為故意傷害罪 （重傷） ， C 項中，根據(jù)刑法第 17 條第 2 款的規(guī)定，丙的行為直接構(gòu)成販賣毒品罪， D 項中，根據(jù)刑法第 17條第 2 款的規(guī)定，丁的行為直接構(gòu)成強奸罪。如果是一方達到法定的刑事責任年齡，另一方?jīng)]有達到法定的刑事責任年齡，前者教唆后者去實施犯罪，前者就是該犯罪的間接正犯，后者僅僅是前者的犯罪工具，不構(gòu)成犯罪。本題 答案：Ｂ 9．甲 15 周歲，系我國某邊鎮(zhèn)中學生。我在電視上看過，這東西就是白粉，我們把它賣了，還能發(fā)一筆財。尤其要注意 2022 年 12 月 12 日最高人民法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法法律精英 具體到本題中，甲的行為既有販賣毒品的行為（在我國境內(nèi)），也有走私毒品的行為（跨境行為），又有非法持有毒品的行為。 B 項中， 致使被綁架人死亡應當理解為 過失致使被綁架。 本題答案： C 10．已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人實施下列哪些行為應當承擔刑事責任？ （ 2022 年試卷二第 51 題） A．參與運送他人偷越國（邊）境，造成被運送人死亡的 B．參與綁架他人，致使被綁架人死亡的 C．參與強迫賣淫集團，為迫使婦女賣淫，對婦女實施了強奸行為的 D．參與走私，并在走私過程中暴力抗拒緝私，造成緝私人員重傷的 解析：本題主要考 查 我國刑法中未成年人的刑事責任問題，一定要牢牢記住已滿 14 周歲不滿 16 周歲應當負刑事責任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人大常委會法 工委的意見，這8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪 行為 。盜印必究！ 17 律若干問題的解釋》，其中對未成年人犯罪做了一些特別的解釋 。甲先將一袋白粉賣與他人，后在學校組織去鄰國旅游時，攜帶另一袋白粉并在境外出售。打開后，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有 1000 元錢和 4 小袋白粉末 。第 6 條規(guī)定，已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。路某的行為構(gòu)成何罪？（ 2022 年試卷二第 23 題） Ａ．盜竊罪 Ｂ．搶劫罪 Ｃ．綁架罪 Ｄ．搶劫罪、綁架罪 解析：本題主要考查我國刑法中的未成年犯罪的刑事責任年齡 ，已滿 14 周歲不滿 16周歲要對 8 種 類型的 犯罪 負責。D 項錯誤。侵占罪是指行為人將他人所有、自己占有的財物通過平和手段變成自己所有。因此 ，遺棄罪是純正的不作為犯罪。 法律精英 B 項錯誤。因此，該罪是一種不作為犯罪。 A 項，丟失槍支不報罪，是指依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的行為 。 C 項錯誤， D 項正確。不作為犯的構(gòu)成要件有三：行為人有作為義務(wù)，行為人有能力履行作為義務(wù)，行為人沒有履行作為 義務(wù)造成危害后果。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于財物為誰所占有。強某在回家途中醉倒在地 ， 被人發(fā)現(xiàn)時已凍死。 ② 關(guān)于“持有”的性質(zhì) ,可以參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 148 頁。本題答案： C。 從命題者的意圖 以及公布的答案來看 ，是將 “ 持有 ”行為 認定為違背了 禁止性 規(guī)范，即 禁止 行為人 非法 持有毒品，即認為非法持有毒品罪屬于作為犯罪 ， 而不是認定為違背了 命令 性規(guī)范 。所以 B 錯誤。 A 項中的縣衛(wèi)生局副局長劉某，由于不負有職責上的救助義務(wù)，不構(gòu)成不作為犯罪――瀆職罪 。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構(gòu)成非法持有毒品罪 D．《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災都必須立即報警。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現(xiàn)場。結(jié)果，歹徒殺害了其妻。 本題 答案 ： B。如果從條件說的角度分析， D 項屬于因果關(guān)系斷絕：前條件對某一結(jié)果還沒有起作用，與此無關(guān)的后條件導致了該結(jié)果發(fā)生。 法律精英如，甲造成乙輕傷， 乙在住院 期間，由于地震被砸死。該項看似考察因果關(guān)系，實際上還綜合考察了實行行為概念 的判斷 。 ② 故選項 A 錯誤。相當，指該行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、異常的。在李某哀求下，丁開車送其去 醫(yī)院。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包 后離開。 本題答案： D。從司考開始；版權(quán)所有 D 的說法是錯誤的。 B 也是正確的。甲投放的5 毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關(guān)系 解析：本題主要是考 查 刑法中因果關(guān)系的判斷。甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關(guān)系 B．甲以殺人故意對乙實施暴力，造成乙重傷休克。 關(guān)于客觀歸責理論， 筆者曾經(jīng)有過論述。在判斷危害行為與危害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系時，主要采取社會相當性的標準進行判斷，但是一定要區(qū)分有因果關(guān)系不一定要進行刑事歸責，因為因果關(guān)系是否存在是一個純事實的客觀判斷，即事實判斷，而是否進行責任的追究則是一個價值判斷 ，這是兩個不同的概念和不同層次的問題 。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系 D．丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在 ① 詳細可參見劉作翔著：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社 1999 年版，第 159－ 183 頁。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系 B．乙欲殺其 仇人蘇某，在山崖邊對其砍了７刀，被害人重傷昏迷。 因此， 在法治社會中，始終要 牢牢 記住：“ 對公權(quán)力， 法 無明文