國家司法考試1999-2007年真題歸類精解(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 更 要求 監(jiān)獄 在行刑的時候要罪刑相適應 ，靈活適用減刑與假釋等 刑罰 的執(zhí)行制度 。 罪責刑相適應， 不僅要求刑罰的輕重與犯罪已經造成的社會危害性 （已然之罪） 相一致（報應刑 ，要求做到刑罰的公正 ），而且還要求與預防犯罪的需要 （即犯罪人的人身危險性 ， 譴責或者非難程度 ――責任 的大小， 即未然之罪 ） 相一致（功利刑 ， 體現(xiàn)刑罰的個別化和 努力實現(xiàn)刑罰的功利 ，即預防犯罪，改造罪犯 ）。 即堅持以客觀行為的法益侵害性與主觀意識的有責性相結合的罪行輕重，以及行為主體本身對社會的潛在威脅和再次犯罪的危險程度 為量刑的尺度。 ② 本題答案： BCD 7．甲男與乙女于某日中午公開在某公園內發(fā)生性關系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為應如何認定？（ 2022 年試卷二第 25 題） A．聚眾淫亂罪 B．組織淫穢表演罪 C．尋釁滋事罪 D．無罪 解析：本題主要考查犯罪的概念以及罪刑法定原則。犯罪概念具有形式定義和實質定義，前者強調犯罪的形式 特征，即 刑事 違法性，旨在反對 法律虛無主義；后者強調犯罪的實質特 ① 張明楷：《 如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋 》，載《人民法院報》 2022 年 12 月 21 日。 ② 參見張明揩 著：《刑法學》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 60 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 8 征，即社會危害性，旨在反對法律教條主義。二者大部分情況下是一致的，但也有不一致的情況 。 由于罪刑法定的規(guī)定， 在 發(fā)生沖突的情況下，應 首先 考慮 犯罪的形式定義，維護 犯罪的 刑事違法性 ，即入罪的時候率先考慮犯罪的刑事違法性 。但是如果一個行為具有刑事違法性 （形式違法性） ， 而 沒有社會危害性 （實質違法性） ，我們也可以根據(jù)刑法第 13 條關于犯罪概念規(guī)定中“但書”部分予以否定 ，認為該種行為不符合我國的犯罪構成要件（形式與實質相統(tǒng)一的構成要件） ，即出罪 ，從而將其排除在刑法 調整的 范圍之外。 本題中，甲乙的行為雖然具有一定的社會危害性，但是由于我國刑法中沒有規(guī)定“公然猥褻罪”，所以，只能認定為無罪了。 本題 答案： D 8．下列關于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的？（ 2022 年試卷二第 56 題） A．甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進入中國境內發(fā)展黑社會組織。即使約翰果真進入中國境內實施犯罪行為，也不能適用中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責任 B．中國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內，行為也沒有危害中國的國家或者國民的利益，所以，不能適用中國 刑法 C． A 國公民丙在中國留學期間利用暑期外出旅游，途中為勒索財物，將 B 國在中國的留學生丁某從東北某市綁架到 C 國，中國刑法可以依據(jù)保護管轄原則對丙追究刑事責任 D．中國公民在中華人民共和國領域外實施的犯罪行為，按照刑法規(guī)定的最高刑為 3年以下有期徒刑的，也可以適用中國刑法追究刑事責任 解析：本題主要考查刑法的適用范圍 。關于刑法的適用范圍，我國是采取屬地原則為主，以其他原則為輔的綜合原則，即優(yōu)先考慮屬地原則，在屬地原則不能有效地保護法益的情況下， 才 采用屬人原則，再不行就采用保護原則，最后才考慮 采用 普遍管轄原則 （ 這個原則適用于一些劫持航空器的犯罪、恐怖組織犯罪 、洗錢犯罪、販賣毒品的犯罪、 販賣奴隸罪、 海盜罪 以及種族滅絕罪、反人類罪 、戰(zhàn)爭罪 、侵略罪、 破壞和平罪等 等 。 我國刑法應該對國際刑法中所規(guī)定的一些國際性犯罪進行國內化，通過國內立法方式加以確認和規(guī)范，但是我國刑法沒有做到這一點 ， 導致今后如果遇到這些國際罪行，刑法適用的困難。因此， 我認為以后應該制定專章來規(guī)定這些國際犯罪 ） 。 本題答案： ABC。 9．某外國商人甲在我國領域內犯重婚罪，對甲應如何處置？ （ 2022 年試卷二第 3 題） A．適用我國刑法追究其刑事責任 B．通 過外交途徑解決 C．適用該外國刑法追究其刑事責任 D．直接驅逐出境 解析：本題主要考查我國刑法的管轄權原則， 一定注意屬地管轄權是優(yōu)先適用的， 這也是一個國家領土主權的表現(xiàn)。 本題中，甲的犯罪行為發(fā)生在我國境內， 而且他僅僅是商人，而不是外交人員， 當然首先適用我國刑法的規(guī)定。 驅逐出境作為附加刑，是一種刑罰，是不能在未經審判的情況下適用的 。 本題答案： A。 10．下列哪些犯罪行為應實行屬地管轄原則？ （ 2022 試卷二第 56 題） A．外國人乘坐外國民航飛機進入中國領空后實施犯罪行為 B．中國人乘坐外國船舶，當船舶行駛于公 海上時實施犯罪行為 C．外國人乘坐中國民航飛機進入法國領空后實施犯罪行為 D．中國國家工作人員在外國實施我國刑法規(guī)定的犯罪行為 解析：本題主要考查刑法的適用范圍，一定要注意 我國的領土具體包括領空、領海以及領地，尤其是 在我國船舶或者航空器內犯罪 ，也 視為在我國領土上犯罪，因為船舶或者航空器是一個國家的“移動領土”。 D 項可以直接適用我國刑法中的屬人原則。 本題答案： AC 11．關于刑事管轄權，下列哪些選項是正確的？（ 2022 年試卷二第 51 題） A．甲在國外教唆陳某到中國境內實施綁架行為，中國司法機關對甲的教唆犯罪 有刑事管轄權 B．隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進入 E 國境內之后，因爭搶法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 9 座位， F 國的湯姆一怒之下殺死了 G 國的杰瑞。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法 C．中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權時，定罪量刑的依據(jù)是中國締結或者參加的國際條約 D．外國人丁在中國領域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為 3 年以上 有期徒刑，也可能不適用中國刑法 解析 ： 本題考查的是刑法的空間效力。 A 項考查的是屬地管轄原則。刑法第 6條：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律 有特別規(guī)定 的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果 有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪?！逼渲校缸镄袨榘A備行為、實行行為、共同犯罪的部分行為。犯罪結果包括實際發(fā)生的結果、可能發(fā)生的結果（預備、未 遂的場合）、共同犯罪的部分結果。本項甲的犯罪結果會發(fā)生在我國境內，因此我國司法機關對此有管轄權。因此， A 項表述正確。 B 項考查的是屬地管轄原則。根據(jù)刑法第 6條，懸掛我國國旗的船舶和航空器屬于我國領域，但不包括國際列車， 也不包括國際長途汽車 （即地面交通工具的“國籍”不影響管轄權） 。因此，發(fā)生在境外的長途汽車上的外國人之間的犯罪，不適用我國刑法。因此， B 項表述正確。 C 項考查的是普遍管轄原則。刑法第 9條：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”我國對國際條約所規(guī)定的罪行行使 普遍 管轄權，但適用的是我國刑法，而非國際條約。 當然，這涉及一個國際犯罪國內化的問題，我國刑法應該盡快在刑法 典 中列專章來規(guī)定國際犯罪或者專門制定一部國際刑法，以應對一些我 國刑法所沒有規(guī)定的國際犯罪， 以避免刑法的漏洞，適應國際潮流。 例如，販賣（男）奴隸罪 ， 侵略罪、 種族滅絕罪等 20多種犯罪 。 ① 因此， C 項表述錯誤。 D 項考查的是保護管轄原則。刑法第 8條：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外 ?！弊⒁膺@里有個“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，因此也可能不適用中國刑法。 D 項 表述正確。本題 答案 ： ABD 12．下列情形中，告訴才處理的有： （ 2022 年試卷二第 81 題 ） A．捏造事實，誹謗國家領導人，嚴重危害社會秩序和國家利益 B．虐待家庭成員，致使被害人重傷 C．遺棄被撫養(yǎng)人，情節(jié)惡劣的 D．暴力干涉他人婚姻自由的 解析：本題主要考查刑法分則中關于親告罪與非親告罪的規(guī)定 。 要注意這些親告罪在有特別的情況下，則是公訴犯罪。 根據(jù)刑法的規(guī)定 ： （ 1） 刑法第 246 條規(guī)定 侮辱、誹謗罪（嚴重危害社會秩序和國家利益除外）， 這里的“嚴重危害社會秩序和國家利益”應該做嚴格的解釋，否則，很容易被一些領導人用來打擊異己 或者 打壓 持不同政見的人 的手段。 （ 2） 第257 條規(guī)定 暴力干涉婚姻 自由罪（致被害人死亡的除外）， （ 3） 第 260 條規(guī)定 虐待罪（致被害人重傷、死亡的除外）， （ 4） 第 270 條第 3 款規(guī)定 侵占罪是自訴罪 。 但是在一些特別情況下則是公訴犯罪。一定要記住 ，根據(jù)刑法的規(guī)定， 遺棄罪和重婚罪 不是告訴才處理的犯罪，其中 ， 遺棄罪，不僅侵害了被害人的被撫養(yǎng)權 和生命安全的法益 ，也違背了 一個 社會的公序良俗，具有侵犯公共法益的性質。 不要理所當然地理解為自訴犯罪 。 本題答案： D。 13． 下列 說法不正確的是 ：（ 2022 年試卷二第 86 題） ： A．刑法第 266 條規(guī)定的詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而第 198 條 規(guī)定保險詐騙罪的法定最高刑為 15 年有期徒刑。為了保持刑法的協(xié)調和實現(xiàn)罪刑相適應原則，對保險詐 ① 參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學》 2022 年第 4 期，第 34－ 37 頁。 法律精英從司考開始；版權所有盜印必究！ 10 騙數(shù)額特別巨大的，應以詐騙罪論處 B．根據(jù)刑法第 358 條的規(guī)定，“強奸后迫使賣淫的”成立強迫賣淫罪，不實行數(shù)罪并罰。已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，伙同他人強奸婦女后迫使賣淫的，不負刑事責任；因為刑法第 17 條沒有規(guī)定已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人應對強迫賣淫罪承擔刑事責任 C．刑法第 382 條明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結伙同貪污的，以共犯論處，所以，一般公民可以與國家工作人員構成貪污罪的共犯；刑法第 385 條 對于受賄罪沒有類似規(guī)定，所以，一般公民不可能與國家工作人員構成受賄罪的共犯 D．刑法第 399 條 4 款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂”有徇私枉法等行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是，司法工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應實行數(shù)罪并罰 解析：本題主要考查刑法的解釋與法條競合 、想象競合的 處理等問題 。 A 選項中，主要考查法條競合的適用問題，詐騙罪與保險詐騙罪之間存在著法條競合的問題，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應該適用特別法，優(yōu)先認定為保險詐騙罪 。 即使特別法的處罰比較輕，普通法的處罰比較重，也不能按照重 法優(yōu)于輕法的原則，按照詐騙罪處罰，這是因為關于詐騙罪，刑法明確規(guī)定本法分則有特殊規(guī)定，按照特殊規(guī)定處罰 ，這是不能違背的適用原則，也許適用特殊規(guī)定可能會導致刑罰的不均衡，但是這是立法的缺陷 ，需要通過立法的方式予以修改和協(xié)調 ，這在刑法中是一個普遍的不合理的現(xiàn)象 。但張明楷教授卻認為，在不能構成特殊詐騙罪的情況下，如果符合普通詐騙罪，可以認定為普通詐騙罪。 ① 這是一個值得關注和研究的問題。 B 選項涉及刑法第 17 條第 2 款的解釋問題 。 2022 年 7 月 24 日全國人大常委會法制工作委員會在給最高人民檢察院“關于已滿十四周歲不滿十 六周歲的人承擔刑事責任范圍問題”的答復中指出：刑法第 17 條第 2 款規(guī)定 的 8 種 ，是指具體犯罪行為而不是具體罪名??，目前 刑法學界 也 普遍認為，這 8 種犯罪僅僅是犯罪 行為 類型，而不是指刑法分則中特別的、具體的 某種 犯罪 。 因此，即使是 已滿 14 周歲 不滿 16 周歲 的未成年人 ，只要有實施了強奸行為，也可以認定 為強奸罪。 C 選項中主要考查刑法中的注意規(guī)定和擬制規(guī)定的區(qū)別，刑法第 382 條的規(guī)定僅僅是一個注意性規(guī)定 （所謂的注意規(guī)定是是指在刑法已經做相關規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定，它并沒有改變相關規(guī)定內容，而僅 僅是對相關規(guī)定的重申。 而不是擬制性規(guī)定 （所謂的擬制規(guī)定是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，例如，甲行為原本不屬于乙罪，但是刑法仍然將甲行為認定為乙罪，適用乙罪的法律規(guī)定） ，重在提醒司法人員注意，而沒有改變一般公民與國家工作人員構成共同犯罪的要件。 ② 因此，一般公民與國家工作人員共同實施受賄行為，也是可以構成共同犯罪的。 D 選項是一個有爭議的問題。受賄的行為方式包括兩種，即被動地收受賄賂和主動地索取賄賂，刑法第 399 條 4 款規(guī)定僅僅規(guī)定主動收受賄賂的行為，與徇私枉法的行為構成想象競合犯，按照從一重罪處罰 ，但如果是行為人主動索取賄賂，并有徇私枉法的行為則存在著兩個行為，應該實行數(shù)罪并罰。 當然， 這是一個很值得研究的問題。 這涉及 刑法第 399 條 4 款規(guī)定 的到底有幾個行為，這兩個犯罪之間到底構成什么犯罪形態(tài)，是想象競合犯、吸收犯還是牽連犯？這些都是非常有爭議的，而且這個條款的規(guī)定是否具有普遍意義， 該條款的規(guī)定是法律擬制規(guī)定，還是注意規(guī)定？ 能否適用于瀆職犯罪的其他規(guī)定，其他瀆職犯罪又有收受