物流金融法律風險與規制研究-預覽頁

　

【正文】 ，推動物流金融業務，提高物流金融業務的運作效率，立一方面也通過信息化平臺實現風險管控。直到十九世紀初期，英美法系下物權的擔保方式仍然以不動產抵押（不轉移物權占有）以及動產質押（轉移物權占有）方式為主，在擔保的公示登記、確定優先權以及兌現擔保等方面的立法還不夠完善。其中，特別值得關注的是英國通過案例法增加了不轉移物權實際占有的動產質押形式，以判例形式確立了浮動抵押的合法性，允許在浮動抵押擔保中債務人可以按照約定的條件處置擔保物，也允許在一般性物權擔保方式中給債務人一些有條件地處理擔保物的權利，使得擔保形式變得更加靈活豐富。自上世紀七十年代以來，美國在物流業方面的規范性法律文件逐漸放寬了對運輸業的嚴格管控，如1976年通過的《鐵路復蘇和規章制度改革法》、1977年修訂的《聯邦航空法》、1978年通過的《航空線解除管制法》、1980年通過的《汽車承運人規章制度改革和現代化法案》、1980年通過的《斯塔格司鐵路法》、1995年通過的《州際商務委員會終結法案》以及2005年頒布的《國家運輸科技發展戰略》等等。德國則是通過以《銀行法》為主的法律體系的建設來規范和規制物流金融業務。第二節 國內物流金融的發展歷史與現狀 國內物流金融實踐物流企業探索自身發展新的利潤增長點是促進物流金融發展的重要內生動力。中國外運集團自1999年以黃埔倉碼有限公司為發起點探索物流金融業務以來，至今已與幾十家銀行分別簽訂了物流金融業務合作協議或開展了物流金融業務合作。金融機構的對質押融資業務創新也是促進物流金融發展的另一重要因素。中國民生銀行2013年推出“大商城”物流金融IC卡，該卡支持為物流公司代收貸款。二是物流金融服務從物流的單一環節向物流鏈全過程發展。 國內物流金融概念的演變與幾種主要模式前節我們簡要闡述了國內物流金融實務的發展過程與特點分析，從理論研究上看，國內的研究最初主要是針對“物資銀行”、“保兌倉”、“倉單質押”等方面的探討。隨后于洋、馮耕中、任文超等學者，先后通過對物資銀行的再次研究，得出了比較符合物流定義的規范的概念。”這個概念由于是物流行業提出的，對于倉單質押這種權利質押并沒有做出明確的界定，主要是因為對于物流企業而言其關注與考量的重點是對質物的倉儲監管。由于一般在此模式項下，物流企業只收取物流服務費和相關中介服務費，不承擔貸款不能到期償還的風險，銀行仍處于主導地位并承擔主要風險。該模式以倉單質押和保兌倉最為典型。受法律法規不允許混業經營及我國物流產業發展的限制，目前我國尚沒有開展此項物流金融業務的物流企業。三是物流企業金融服務意識不強和金融操作水平不足。五是我國有關法律、法規有待完善，物流金融快速健康發展的法律保障體系還沒有形成。2009 年3 月，國務院印發《物流業調整和振興規劃》，這是我國物流業的第一個專項規劃，將物流業明確為中國十大振興產業之一。綜合目前情況分析，物流金融的法律風險主要集中在合同條款約定、質物的所有權以及防范道德犯罪等問題上。從實務和法律相結合的層面，筆者以下將通過對正在運營的幾種典型物流金融模式的剖析來討論其法律風險以及如何規制。按照《物權法》第 一百八十條規定的“ 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。”綜合上述幾個規范性法律文件來看，《物權法》第 一百八十條第四款所述的“原材料、半成品、 成品”等流動性資產，在企業財務核算中被列支在“存貨”科目中，將上述動產用于質押融資的一般被稱為“存貨質押融資”。一般存貨質押融資主要受到物流企業本身規模是業務水平等條件的限制，以委托監管模式為主，在針對規模較大或者網絡建設較好的大型物流集團時，銀行才會采取統一授信模式。銀行審核后，與貨主簽訂貸款合同和存貨質押合同，按照存貨價值的一定比例發放貸款資金至貨主在本銀行開立的監管賬戶。委托監管的存貨質押模式按照對質物的保存分為三種類型：一是靜態質押模式，是指在質押期間，質物始終處于封存固定狀態，可以是單一倉單項下，也可以是多倉單項下，直到質物所擔保的貸款清償為止；二是動態質押，是指在質押期間，質物可按借貸雙方約定的方式進行置換、流動，物流企業按照質權人的指示負責監管貨物進出庫和總量（有人認為動態質押的性質應當是浮動抵押，但從法律規定上看，它更加符合質押的法律特征，而且它是在總的質押合同項下對一定范圍的質物進行調整而已）；三是保證金與質物互換的質押，是指在質押期間，借款企業通過向銀行支付保證金以贖出部分質物，當保證金數額等同于所擔保的債權數額時，銀行解除與出質人的質押合同，同時指示物流企業解除質押監管，質押融資的債權債務關系和擔保關系消滅。統一授信就是銀行根據長期合作的物流企業的規模、管理水平、運營情況、資信程度，把貸款額度直接授信給物流企業，物流企業再根據借款企業的運營資信情況和質押物條件等給予客戶貸款，并且利用客戶存放在監管倉庫的貨物作為貸款的擔保。統一授信模式在實務操作中一般又有兩種類型。第二節 存貨質押融資的主要風險 存貨質押融資的業務風險存貨質押融資的業務風險主要包括以下三個方面：首先是宏觀經濟變化和行業發展的風險，這是一般情況下都會存在的風險源，因此不多贅述。由于存貨質押融資更注重存貨的自償性，所以存貨的價格風險將是存貨質押融資的主要風險來源。實務中，由于現代企業的規模化和集團化，借款企業的信用風險往往還需要將其放置在它所從屬的集團公司背景下統一考量其信用風險。規模以上的物流企業，特別是具有國有大型集團背景的物流企業一般不會主動故意參與借款企業的融資詐騙（雇員犯罪除外），往往是由于過失或者不作為，在質押委托監管和倉儲合同并存的情況下，輕信借款企業或者疏忽大意造成金融詐騙的協同者。由于物流金融業務涉及多方主體，用于質押的貨物所有權在各主體間進行流動，極易產生所有權爭議。在物流金融業務實踐中，質權人一般不直接占有質物，主要是委托第三方物流企業占有質物。三是監管責任不明晰。物流金融業務合同涉及多方主體和諸多環節，是集委托、保管、倉儲、質押、借款等各類合同于一身的綜合性合同，其內容覆蓋較為廣泛，各方法律關系十分復雜。因此參與存貨質押當事人的法律關系主要包括：（1）銀行與就借款企業之間的借貸關系；（2）銀行與借款企業（或其擔保人）之間的質押關系；（3）銀行與物流企業之間的倉儲關系（有特別約定內容的可為委托關系）；（4）借款企業與物流企業之間的倉儲、運輸、租賃等關系。倉儲合同也是以保管存貨人交付的倉儲物并收取倉儲費用為目的。根據商業銀行法第三十六條規定：“銀行在簽訂質押合同時，負有對質物權屬的審查義務。同樣，《合同法》在保管合同和倉儲合同中并沒有將審查貨物價值的義務明確給保管人，保管物或者存儲貨物的價值判斷不屬于這兩種合同項下保管人的義務。當然，實務中還有存貨的存儲期與存貨質押融資期間不一致的情況存在，則質押期間內的合同性質按照上述邏輯進行判斷，質押期間外則應當屬于倉儲合同。在存貨質押融資中需要特別說明的是，商業銀行除了收放貸款以外，關于對質物的評估、檢驗和監管的權利義務如何與物流企業界定問題，如前節所述是實務中經常出現認知分歧的地方。物流企業自身條件的參差不齊，特別是目前沒有一部專門就從事物流金融的物流企業進行規范的文件，使得物流企業參與到存貨質押融資過程中缺乏明確的權利義務依據，而參與其中的物流企業的遴選義務則基本交由銀行來自行抉擇，并按照《合同法》的有關規定來約定物流企業在其中的權利義務。這種被動的地位，也必然會造成物流企業在實務操作中選擇零風險或者風險較小的業務，而實際阻礙了物流金融的發展。”最高人民法院《關于擔保法的解釋》第八十七條規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效。其產生的本質緣由大約有兩個，一是國外的銀行和金融機構可以同時經營物流倉儲業務，銀行和金融機構不需要委托第三方物流企業就可以實現對質物的監管，因此在質物的存放地點上面可以與出質人協商，方便管理和出質人實際運營；二是由于其建立了統一的動產擔保登記公示制度，在全市場高度透明的信用體系下，質押合同的內容和出質人的信用狀態很容易被知悉，因此這種不實際轉移占有的情形得以存在。建立融通倉模式的目的是為企業提供高水平的物流服務，同時為企業解決與貨物相關聯的融資問題，解決企業運營中現金流平衡，進而提高企業經營效率和資金適用效率，減少占壓企業運營資本，提升供應鏈整體績效，增強整個供應鏈競爭力，促進我國第三方物流的進一步發展，實現多方共贏。其中的倉單質押融資在實務中被銀行、借款企業和物流企業三方所普遍接受，在理論界也有著較為清晰的內涵和外延的界定。理論界還有將倉單質押融資再細分出信用擔保的融資方式，實際上與存貨質押的統一授信模式基本法律性質和操作流程幾乎是一致的，因此不再做分析。銀行同意授信后，與倉儲企業、借款企業簽訂存貨監管的倉儲協議。倉單質押融資也有靜態和動態之分，主要內容和程序與存貨質押融資基本一致，只是增加了物流企業根據銀行指令存放貨后變更倉單的內容和程序，因此不再細分敘述。基于倉單質押融資的便捷性和共贏效果，使得圍繞著倉單質押融資迅速形成一個利益鏈條，有的公司會在正常運營的時候打擦邊球，通過重復質押達到增加融資額度的效果，而銀行一方面得不到貨物已經以倉單質押形式產生了擔保物權，另一方面有的銀行為了追求自己的業績，在市場狀況良好的時候與物流企業、借款企業之間形成一種潛規則，對流動性比較好或者資產狀況比較強的公司放松審核。 倉單質押融資的法律風險倉單質押融資在實務中表現的比較突出的風險就是倉單本身的繕制風險。 (3)倉儲物的損耗標準。 (7)倉儲物已經辦理保險的,其保險金額、期間以及保險人的名稱。有的物流公司收取質押物時，并不是出具法律規定的有效倉單，而是使用存貨單或入庫單代替倉單。目前我國《物權法》和《合同法》并未對倉單質押融資成立要件進行詳細的規定，各國在這方面的規定也不盡相同。我國現行法律及司法解釋并未作出明確規定，只是在《擔保法》司法解釋第九十八條中規定：“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載質押的，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不與支持。日本法律規定倉單是物權憑證，占有倉單與占有物品有同等效力，因而倉單質押屬于動產質押。而我國《擔保法》第七十五條規定：“下列權利可以質押：（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（2）依法可以轉讓的股份、股票；（3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（4）依法可以質押的其他權利。存貨質押融資中，由于質權人（銀行）通過委托物流企業占有質物，屬于動產質押的標準形式，因此實現這一權利可以通過留置權的法定變現程序兌現擔保物權。留置權與質權之間有著太多的不同，從權利形成到權利行使都分屬兩個不同的擔保物權范疇，將倉單質押這種以協議方式形成的權利質押用法定方式形成的留置權來兌現是完全違背法理的。也就是說，在倉單質押融資的主債務到期不能履行的時候，質權兌現的方式與存貨質押融資有共同之處，即針對倉單項下的存貨實現來兌現質權。《物權法》第一百零六條和一百零八條規定：“善意受讓人取得不動產或者動產的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償”；“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。那么，在倉單質押融資中，銀行就會承擔更大的商業風險和法律風險。 完善防范重復質押的措施由于上面說到的物流企業在倉單質押融資中的特殊法律地位，因此造就了上海鋼貿融資詐騙案件和青島有色金屬貿易融資詐騙案件的發生。因此在法律規制方面，首先應當推行的是行業規制。這個平臺的建立有助于進一步規范動產質押中重復質押的問題，但是對虛假倉單并沒有太大制約性，虛假倉單主要是騙取貸款，應該完善物流企業作為第三方監管的法律責任和義務。第三是信用規制。但是這兩種模式又都是在實務中基于傳統物流金融業務發展演變出來的，雖然基本上不受《物權法》、《擔保法》等關于質押條款的約束，但是總體上業務目的是為了實現物流過程中的融資，也是物流金融受外部環境影響下企業自主進行的業務演變，因此一并予以簡要闡述。保兌倉通常的業務流程包括：經銷商以供貨商資信和實力獲得銀行授信，銀行、供貨商和經銷商簽訂三方協議，經銷商向銀行交存一定的比例貸款保證金，銀行承兌以供貨商為收款人的承兌匯票，通過經銷商不斷補足保證金額度，銀行向供貨商發出等額放貨指令，經銷商將貨物銷售款存放至承兌銀行指定賬戶后，銀行承兌匯票項下的貨物全部歸經銷商所有。二是銀行與物流公司的委托合同或者保證合同關系。四是買方與物流公司之間的倉儲合同關系，物流公司是保管人，買方是存貨人。這里需要進一步探討的一點，就是在保兌倉業務中，如果沒有物流企業這個法律主體參與，而由供貨商始終控制質物，在法律意義上的一些變化。“也就是說，法律上允許在動產買賣的過程中，物權轉移時間與交付時間錯位，實際交付時間可以由雙方當事人以契約的方式約定后移。在此情形下，融資過程中的法律關系如下：一是供貨商和經銷商的買賣合同關系，其中約定物權轉移時間點并分批交付標的物，若經銷商在交付過程中發生違約行為，供貨商重新獲得未交貨部分標的物的所有權。由于此種情形下，供貨商的資信情況成為銀行貸款風險的重心，因此銀行往往只會和商業資信優良的大型企業開展合作，并且就供貨商監管貨物即回購貨物專門簽署擔保協議。第四階段：經過上述整個階段的業務實踐后，公司已具備了完善的現貨監管和風險控制體系，取得了豐富的監管經驗，開始與銀行共同推進信用共同體業務模式，即質權人（銀行）、出質人（眾多企業）、物流企業共同打造的以信用為基礎的融資聯盟以簡化融資模式、降低融資成本。在交易期間，合同標的物的物權和實際控制權都屬于物流企業，物流企業通過存貨質押、信用貸款、應收賬款質押等多種融資方式直接從銀行獲得流動資金貸款用于支付上游賣家的貨款。而物流企業在自身能力足夠掌控交易標的物的價值風險、價格波動風險、品質變化風險以及充分調研貿易上下游合同主體的資信后，為了開拓更多的新業務形成新的利潤增長點，同時往往也是為了通過參與貿易鏈條增加公司銷售額、迅速成為規模企業打造成為中國甚至世界500強的目的，而不惜承擔超過物流企業傳統風險范疇的商業風險，積極參與到貿易