國家司法考試1999-2007年真題歸類精解-免費閱讀

　　

【正文】 但根據(jù)刑法 17 條第 2 款的規(guī)定，由于甲只有 15 周歲，所以只有販 賣毒品的行為構(gòu)成犯罪。”二人遂將 4 袋白粉均分。其中，要特別注意的是 2022 年 12 月 12 日最高人民 法院通過的，并于 2022 年 1 月 23 日施行的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第 4 條規(guī)定，對于沒有充分證據(jù)證明被告人在實行犯罪時已經(jīng)達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡的，應(yīng)該推定沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。 因此 ， 侵占罪既可以是作為犯罪，也可以是不作為犯罪。“拒絕扶養(yǎng)”，是指拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，如不提供經(jīng)濟供給，不給予必要照料。這些行為里面，既有作為也有不作為，因此偷稅罪既 可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪 解析 ： 本題考查的是不作為犯的定罪問題。因此， A 項正確， B 項錯誤。盜印必究！ 15 辭拒絕。當(dāng)然 ， 如果甲是消防隊員，則可能構(gòu)成相應(yīng)的瀆職罪， 也不是不作為的放火罪。 B 項中，甲對乙的救助義務(wù)不是由于法律的規(guī)定（對侄子沒有婚姻法所規(guī)定的救助撫養(yǎng)的義務(wù)），而是由于先行行為導(dǎo)致乙陷入一種危險狀態(tài)，他具有排除危險的義務(wù)， 他人是否具有救助的義務(wù)不影響甲的救助義務(wù)，因此，甲的行為成立了 不作為的故意（間接故意）殺人罪，而張三要認(rèn)定為交通肇事罪。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。此時，縣衛(wèi)生局副局長劉某路過現(xiàn)場，也未救助被害婦女。選項 D 介入了高某的行為，也使得因果關(guān)系不具有相當(dāng)性， D 項錯誤。具體言之，在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中介入其他行為或者因素，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，那么作為條件的先行行為 不需承擔(dān)責(zé)任。 對此，張明楷教授認(rèn)為，甲的行為 宜 認(rèn)定 為搶劫罪（未遂）與 侵占罪。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關(guān)系 D．丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷， 2 小時之后必死無疑。 對此， 我們認(rèn)為， 應(yīng)該借鑒 日本和 韓國 刑法 關(guān)于“同時傷害 或者死亡 ”的規(guī)定，由立法者擬制二人均構(gòu)成 共同故意殺人罪的 既遂。甲如果是明知乙有心臟病而這樣做，認(rèn)定為故意殺人罪，如果主觀上有過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失），認(rèn)定為過失致人死亡罪，如果根本不能預(yù)見到，也不可能預(yù)見到，則屬于意外事件。甲的行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系，是否承擔(dān)刑事責(zé)任則應(yīng)視甲主觀上有無罪過而定 D．甲與乙都對丙有仇，甲見乙向丙的食物中投放了 5 毫克毒物，且知道 5 毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下 又添加了 5 毫克毒物，丙吃下食物后死亡。 新近 德國興起的“ 客觀歸責(zé)理論 ” 為責(zé)任的追究提供了一系列可判斷性和操作性的標(biāo)準(zhǔn)。盜印必究！ 12 丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。但是，女友將汽車開出５分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。 而對犯罪而言，由于罪刑法定的價值內(nèi)涵在于限定司法機關(guān)的權(quán)力，所以，主要刑法沒有規(guī)定某個行為是犯罪，就不能根據(jù)自己的自由裁量權(quán)作出判決，哪怕這個行為罪大惡極， 這正是刑法具有保障人權(quán)的機能 的體現(xiàn)， 也是 刑法規(guī)范 （公法） 和民法規(guī)范 （私法） 的重大區(qū)別 。 答題要求： 1．在上述 3 個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2．在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由； 3．觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4．不少于 600 字。 這涉及 刑法第 399 條 4 款規(guī)定 的到底有幾個行為，這兩個犯罪之間到底構(gòu)成什么犯罪形態(tài)，是想象競合犯、吸收犯還是牽連犯？這些都是非常有爭議的，而且這個條款的規(guī)定是否具有普遍意義， 該條款的規(guī)定是法律擬制規(guī)定，還是注意規(guī)定？ 能否適用于瀆職犯罪的其他規(guī)定，其他瀆職犯罪又有收受賄賂的，怎么處罰 ？ 這都是需要研究的問題。 2022 年 7 月 24 日全國人大常委會法制工作委員會在給最高人民檢察院“關(guān)于已滿十四周歲不滿十 六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題”的答復(fù)中指出：刑法第 17 條第 2 款規(guī)定 的 8 種 ，是指具體犯罪行為而不是具體罪名??，目前 刑法學(xué)界 也 普遍認(rèn)為，這 8 種犯罪僅僅是犯罪 行為 類型，而不是指刑法分則中特別的、具體的 某種 犯罪 。盜印必究！ 10 騙數(shù)額特別巨大的，應(yīng)以詐騙罪論處 B．根據(jù)刑法第 358 條的規(guī)定，“強奸后迫使賣淫的”成立強迫賣淫罪，不實行數(shù)罪并罰。 但是在一些特別情況下則是公訴犯罪。 D 項考查的是保護(hù)管轄原則。因此，發(fā)生在境外的長途汽車上的外國人之間的犯罪，不適用我國刑法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。 10．下列哪些犯罪行為應(yīng)實行屬地管轄原則？ （ 2022 試卷二第 56 題） A．外國人乘坐外國民航飛機進(jìn)入中國領(lǐng)空后實施犯罪行為 B．中國人乘坐外國船舶，當(dāng)船舶行駛于公 海上時實施犯罪行為 C．外國人乘坐中國民航飛機進(jìn)入法國領(lǐng)空后實施犯罪行為 D．中國國家工作人員在外國實施我國刑法規(guī)定的犯罪行為 解析：本題主要考查刑法的適用范圍，一定要注意 我國的領(lǐng)土具體包括領(lǐng)空、領(lǐng)海以及領(lǐng)地，尤其是 在我國船舶或者航空器內(nèi)犯罪 ，也 視為在我國領(lǐng)土上犯罪，因為船舶或者航空器是一個國家的“移動領(lǐng)土”。關(guān)于刑法的適用范圍，我國是采取屬地原則為主，以其他原則為輔的綜合原則，即優(yōu)先考慮屬地原則，在屬地原則不能有效地保護(hù)法益的情況下， 才 采用屬人原則，再不行就采用保護(hù)原則，最后才考慮 采用 普遍管轄原則 （ 這個原則適用于一些劫持航空器的犯罪、恐怖組織犯罪 、洗錢犯罪、販賣毒品的犯罪、 販賣奴隸罪、 海盜罪 以及種族滅絕罪、反人類罪 、戰(zhàn)爭罪 、侵略罪、 破壞和平罪等 等 。盜印必究！ 8 征，即社會危害性，旨在反對法律教條主義。 罪責(zé)刑相適應(yīng)， 不僅要求刑罰的輕重與犯罪已經(jīng)造成的社會危害性 （已然之罪） 相一致（報應(yīng)刑 ，要求做到刑罰的公正 ），而且還要求與預(yù)防犯罪的需要 （即犯罪人的人身危險性 ， 譴責(zé)或者非難程度 ――責(zé)任 的大小， 即未然之罪 ） 相一致（功利刑 ， 體現(xiàn)刑罰的個別化和 努力實現(xiàn)刑罰的功利 ，即預(yù)防犯罪，改造罪犯 ）。所以，類推解釋與擴大解釋并無絕對的固定界限，只有相對的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。 ① 參見張明揩著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 48 頁。例如， “賣淫 ”是否包括同性之間有償?shù)男孕袨椤?“同居 ”是否包括 長期通奸或者導(dǎo)致嚴(yán)重后果的通奸 、 “財物 ”是否包括財產(chǎn)性利益，就存在疑問。因為在日常生活中，有關(guān)信息的內(nèi)容都可以稱為“情報”，許多單位，例如醫(yī)院都有 “ 情報科 ” ，因此，如果不對“情報”做限制解釋的話，可能會擴大刑法的處罰范圍，也不符合規(guī)定“ 境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪 ”的規(guī)范目的――保護(hù)國家安全的法益。 A 項中 將強制猥褻婦女罪中的 婦女 解釋為包括男性在內(nèi)的人， 并不 屬于擴大解釋 ，它已經(jīng)違背了最基本的文理原則，超出了國民基本的 “預(yù)測可能性”，所以是錯誤的。 C 項是正確的，這就是在刑法 溯及 力上堅持“從舊兼從輕”的體現(xiàn)，有利于保障被告人的人權(quán) ，如果認(rèn)為法律能夠溯及既往，就會破壞國民對法律的預(yù)測可能性，使得法律喪失了規(guī)范行為的功能，但是當(dāng)有利于被告人的時候， 基于人權(quán)保障的需要， 則可以溯及既往 。 因此，我認(rèn)為， D 也應(yīng)該是對的。 ② 參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2022 年版，第 45 頁以下。在我國目前的刑事立法中，還沒有真正意義上的附屬刑法， ① 因為在其他法律部門中，僅僅存在著“ 情節(jié)嚴(yán)重 ，構(gòu)成犯罪 的，依法追究刑事責(zé)任 ”的條款，而這種規(guī)定不 像 德日刑法體系中，有附屬于其他部門法中的刑法條款，即具體的“罪狀＋法定刑”，他們 這種附屬刑法 可以單獨適用，而我們國家教科書所說的那種附屬刑法不具有獨立適用的意義，仍然需要查找和結(jié)合刑法典的具體規(guī)定 。從司考開始；版權(quán)所有 通過司法考試本來應(yīng)該是法科學(xué)生從事法律職業(yè)的一個 門檻（準(zhǔn)入證或者通行證），可是，如今卻成為我們法學(xué)院學(xué)生追求的高目標(biāo)，這不得不讓我對法學(xué)院學(xué)生法律綜合素質(zhì)的擔(dān)憂，同時也促使我去思考我們應(yīng)該如何提高學(xué)生的司法考試通過率。 據(jù)我統(tǒng)計， 2022 年司法考試中，刑法部分單選題目 20 分，多選 30 分，任選 10 分，案例與刑訴結(jié)合共 26 分，共 86 分，比 2022 年的 75 分多 11 分，在總分 600 分中，占到了％。在２７０余個專業(yè)中，法學(xué)專業(yè)就業(yè)率已跌至倒數(shù)第二。其中， 380 分以上的只有 3 人， 370 分以上不到 20 人， 90％左右的通過考生集中在 360－ 370 分之間。越往下，難度越小，加上司法實踐作為報考條件，利于解決基層司法官短缺問題。第二階段的考試全部采取主觀題的方式， 由考生書面作答，考查考生的法學(xué)應(yīng)用能力，側(cè)重檢測考生的綜合分析能力、文字表達(dá)能力及其思維過程和理論素養(yǎng)。 2022 年 6 月修改的《法官法》和《檢察官法》明確了國家對初任檢察官、法官和取得律師資格 “ 并軌 ” ，實行統(tǒng)一的司法考試制度 ，隨后司法部宣布公證員執(zhí)業(yè)也須取得該資格 ， 2022 年 8 月通過的《公證法》明確規(guī)定擔(dān)任公證員一個條件就是通過司法考試 。 2022 年 3 月舉行首次國家司法考試 ，試卷共分為 4 卷， 前三卷是客觀題，第四卷是主觀題 。 有學(xué)者甚至提出，司法考試應(yīng)實行初級司法考試、中級司法考試、高級司法考試等“三級考”，試題難度依次提高，通過率逐一降低。”還有的提出，不僅在總分上要達(dá)到國家劃定的線，各科（卷）的成績也要達(dá)到一定的分?jǐn)?shù)線。 2022 年司法考試中， 泉州報考人數(shù) 1417 人， 244 人通過考試，通過率為 ％。 因此，大幅度提高畢業(yè)生的司法考試通過率應(yīng)該成為我校法學(xué)教育的重要指導(dǎo)思想。考查的內(nèi)容集中在卷二。對此，我一直在呼吁并建議：第一，建議和組織各個任課教師關(guān)注和研究歷年的司法考試題目，并作為日常教學(xué)重要的參考資料，引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注和思考司法考試；第二，鼓勵和組織通過司法考試的教師、研究生按照司法考試試卷的結(jié)構(gòu)，為畢業(yè)生舉辦司法考試系列專題講座，在廣大學(xué)生中廣泛開展“ 關(guān)注司考盜印必究！ 4 外匯犯罪的決定》 。 因此，我們國家并不存在真正意義上的附屬刑法。 法律精英 但 由于是單項選擇題， 司法部公布的 答案 只有 C。 D 是錯誤的，因為刑法 分則條文對于罪狀的描述方式包括簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀以及空白罪狀，刑法 針對一些大家所 熟知的犯罪（ 例如 自然犯罪）沒有規(guī)定具體的罪狀，僅僅表述該罪名，這是立法技術(shù)的要求，也是立法簡練性的體現(xiàn)，并沒有違背罪刑法定原則，因為明確性也是相對的， 法律的明確性要通過立法和法律解釋共同實現(xiàn)， 絕對的明確不僅增加了條文的臃腫，也是不可能實現(xiàn)的。 B 項中 將故意殺人罪中的 人 解釋為 精神正常的人 ， 不 屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋 ，而是屬于應(yīng)當(dāng)禁止的、不合理的限制解釋，因為這種解釋不能有效保障那些“精神不正常的人”的生命權(quán) ，同樣違背了罪刑法定原則 。 本題答案： D。 ② 在區(qū) 分二者界限的同時，還必須注意以下幾點： 第一，某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性。 ② 張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社 2022 年版，第 27 頁。 ① 5．我國刑法規(guī)定了 __罪刑 ___法定原則， __罪刑 ___法定原則的經(jīng)典表述是， 法無明文規(guī)定不為罪 、 法無明文規(guī)定不處罰 ；刑法同時規(guī)定了 _罪刑 ____相適應(yīng)原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯 _罪行 ____和承擔(dān)的 __刑事責(zé)任 ___相適應(yīng)；死刑只適用于 __罪行 ___極其嚴(yán)重的 犯罪分子。 即堅持以客觀行為的法益侵害性與主觀意識的有責(zé)性相結(jié)合的罪行輕重，以及行為主體本身對社會的潛在威脅和再次犯罪的危險程度 為量刑的尺度。二者大部分情況下是一致的，但也有不一致的情況 。 我國刑法應(yīng)該對國際刑法中所規(guī)定的一些國際性犯罪進(jìn)行國內(nèi)化，通過國內(nèi)立法方式加以確認(rèn)和規(guī)范，但是我國刑法沒有做到這一點 ， 導(dǎo)致今后如果遇到這些國際罪行，刑法適用的困難。 D 項可以直接適用我國刑法中的屬人原則。犯罪的行為或者結(jié)果 有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。因此， B 項表述正確。刑法第 8條：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外 。一定要記住 ，根據(jù)刑法的規(guī)定， 遺棄罪和重婚罪 不是告訴才處理的犯罪，其中 ， 遺棄罪，不僅侵害了被害人的被撫養(yǎng)權(quán) 和生命安全的法益 ，也違背了 一個 社會的公序良俗，具有侵犯公共法益的性質(zhì)。已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，伙同他人強奸婦女后迫使賣淫的，不負(fù)刑事責(zé)任；因為刑法第 17 條沒有規(guī)定已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人應(yīng)對強迫賣淫罪承擔(dān)刑事責(zé)任 C．刑法第 382 條明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處，所以，一般公民可以與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共犯；刑法第 385 條 對于受賄罪沒有類似規(guī)定，所以，一般公民不可能與國家工作人員構(gòu)成受賄罪的共犯 D．刑法第 399 條 4 款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂”有徇私枉法等行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 因此，即使是 已滿