公司冶理-董事會實戰手冊-免費閱讀

　　

【正文】 ”　　1998 年 7 月 21 日，《上海證券報》有人撰文認為該條款在程序上和內容上都是合法的，“因為法律對此并沒有相應的禁止性規范”。這個權力皆是兩公司章程第 67 條賦予的。但事實上，董事會直接掌握著公司控制權。　　在上市公司控制權爭奪戰中，爭奪雙方不僅要比拼資金實力，還要面對各種隱蔽的障礙—有時這些障礙甚至會使大股東無法得到公司控制權。　　＊由于國內上市公司特殊的股權結構，目前實施標購的難度不小，主要是各類別股份的定價問題。標購對控制權之爭具有以下重要意義：　　＊標購一旦成功，收購方可一次性從市場上取得足夠股權，掌握公司控制權，較協議轉讓、二級市場買入等方式直接簡練，只須事先征得主管機關批準。一方面，管理人員的個人利益與公司業績不掛鉤，年薪、股票期權等激勵機制未廣泛采用，多勞未必多得；另一方面，“窮廟富方丈”，什么經營責任、經營風險一概不管，只顧巧取豪奪；造成的惡果是經營者要么消極怠工，要么積極肥私。　　董事會運作機制不規范。在一股一票和簡單多數表決的原則下，平均持股達到%的大股東完全控制了公司的重大決策。如股東、董事會、監事會、管理層四者代表不同利益主體，發生大大小小的摩擦也是意料之中的事。萬科董事會只得放棄“低價定向增發”方案。新股東執意入主，老股東無意讓位，導致兩家大打出手，如勝利股份、國際大廈、方正科技舉牌事件等。2022 年 5 月間，“北大青鳥”透過下屬“香港青鳥”購入搜狐 %股權，一躍成為第三大股東，僅次于創始人張朝陽和“香港晨興科技”。　　裕興、高清—方正科技。　　特點:作為股東的地方政府與公司董事會的對峙，股東權利與政府行為的結合。2022 年 3 月，雙方達成協議，杭州方退出“康達”，“索芙特”正式入主，并于 2022 年底完成資產重組，公司經營重新走上正軌。2022 年 8 月 1 日，“名流投資”通過競拍，取得“幸福實業”6000 萬股法人股，占公司總股本的 %，成為公司的第一大股東。由于“寧馨兒”未能履行清償義務，從 2022 年 5 月至2022 年 3 月，公司董事會與監事會一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進入“四砂”辦公。　　特點:原大股東與管理層的控制權之爭，新股東成為和平的使者。目前市場上逐漸出現了部分融資收購的案例，如借助信托機構收購股權、或通過向融資擔保公司借款收購上市公司、或以股權質押貸款等。比如麗珠集團第一大股東持股 12%，B 股總量為 30%，外資收購可能性很大。最近“申華控股”董事長仰融用個人資金在二級市場增持股份，成為公司舉足輕重的個人大股東，也許就是為抵御潛在的收購人的威脅。外資的強勁經濟實力是國內企業無法比擬的，一旦其加入戰團逐鹿中原，無疑將會給這個市場增加許多變數。　　反收購方通過各種手段，對股東行使某類權利設置極大障礙，甚至不惜以目標公司發展前景為代價，使用毒丸術等方式誘發目標公司的種種經營風險，保護不稱職的管理者，無疑會損害大多數股東的利益，因此往往引起“公平與否”的激烈爭議。26 / 46戰術六:圍魏救趙　　尋找收購方的主體資格、收購程序、資金來源及經營過程中不規范之處，圍魏救趙，以攻為守，使收購方自顧不暇，被迫偃旗息鼓。收購人往往最頭疼的就是這些“或有負債”。25 / 46　　●制造虧損。“搜狐”管理層和其他主要股東擔心“搜狐”被“北大青鳥”控制，公司董事會向市場發布了“股東權益計劃”，賦予公司普通股股東一項優先購買權。二是限制投票權，如累積投票制、關聯股東回避、類別股東單獨表決。　　二是與收購人合作　　收購方愿意入主并重組公司但遭原控制權人抵制時，債權人會在自己利益底線的基礎上與收購人合作。“三聯”作為重組方介入后，就公司債務重組與“信達”談判，“信達”的態度無疑對整體重組計劃舉足輕重。此外，建立良好的上市公司治理結構也是機構投資者長期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權之爭。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。　　策略 6:發揮機構及公眾投資者的作用　　—事半功倍　　機構投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權爭奪結果極其關注。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。如獨立董事違背獨立原則，出具的非獨立意見影響或誤導了廣大投資者，就應當承擔法律責任。　　在大股東控制選舉情形下，選舉結果很可能不利于小股東。　　獨立董事策略。目前法律對董事辭職的規定無法指導解決實際問題，而關于董事的辭職問題在控制權之爭里很常見。第四招:限制股東提名董事的人數　　例如“廣西斯壯”章程規定：由董事會根據股東股權結構確定擬選舉或改選的董事名額，持有 5%以上股權的股東只能擁有 5 名董事，其他 6 名董事名額分配給 5%以下股東或非公司股東。如賦予董事會審查權限，在審查時又17 / 46應當以什么樣的標準評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時無法解答的疑問。　　證監會 2022 年 1 月發布的《上市公司治理準則》要求：“公司應制定一個規范、透明的董事選任程序，以保證董事的遴選過程公開、公平、公正、獨立。董事會提名最常見。當然也有例外，“寧馨兒”入主“四砂股份”事件就是如此。15 / 46　　●授權委托書要附上選票，將股東大會擬審議的議案逐一列出，委托人要注明對各議案的授權表決內容，不得全權委托，以免引起糾紛。其中最容易引起爭議的是委托手續。代理權征集最核心部分是征集報告，操作中應注意如下要點：　　●征集人背景披露。　　而管理者清楚地知道失去控制權的后果，因此通常會提出改善措施或修正意見以反擊挑戰者的指責，并針鋒相對地提出自己的重組計劃，來爭奪股東的支持。　　代理權爭奪是不同利益主體，通過爭奪股東的委托表決權以獲得股東大會的控制權，達到更改董事會、管理層或公司戰略的行為。“索芙特”向中小股東發出“投票權征集報告”。后因挑戰者同盟中的一名股東臨陣倒戈，最終“君安”改組“萬科”的計劃不了了之。一是公開披露的“一致行動”，多為擴大收購資金來源或出于操作需要、擴大企業影響等。　　標購是爭奪控制股權雙方的激烈對抗，國外較流行，國內則尚未出現成熟案例。為取得股權，兩方往往相互競價，持股股東深諳手中股權的潛在價值，待價而沽，多以滿意價位套現。　　一般而言，收購人只要保證有足夠的有效表決權，贏得戰役指日可待。國內上市公司股份都是普通股，一般事項上都有相同的表決權。　　策略 2:爭取股東大會控制權　　—足量的有效表決權　　控制權之爭最終要靠股東大會“改朝換代”或“鳴金收兵”，關鍵在于足量的有效表決權。　　現《規范意見》規定，董事會應當保證股東大會在合理的工作時間內連續舉行，直至形成最終決議。　　2）名義股東表決資格的認定。股東大會對程序性問題表決，應視為一項新的表決議案履行必要的法律程序，讓主持人臨時提請股東大會表決顯得不太規范。《規范意見》規定臨時股東大會會議通知發出后，雙方不得再提出通知中未列出事項的新提案，修改提案應在會議召開前 15天公告，否則會議應順延。“名流”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。比如本期封面故事另一篇文章《爭奪董事會因此，自“寶延之爭”以來，上市公司控制權爭奪戰風生水起。實戰手冊》，總結了上市公司控制權之爭的八大經典策略。　　控制權之爭一旦發生，各方總會借助法律、技術、政策等手段，各出奇招進行殊死搏斗。比如“國際大廈”二股東“河北開元”在 2022 年自行召集了 7 次臨時股東大會，要求追究大股東的經營責任并改組董事會，只是由于持股比例低而屢屢鎩羽而歸。由于當時找不到解決的法律依據，君安、申華的矛盾迅速升級。　　1）關聯方的表決權。股東大會的日程一般是半天或一天。但至今沒有這方面的法律條款。　　股東股權并非就是有效表決權，如關聯交易回避表決、類別股份單獨表決等情形。因此，承認國有股、法人股、社會公眾股為類別股，并在此基礎上構建類別股份制將更切合國情，能更有效地防止大股東濫用控制權。　　股權穩定控制的比例一般要求在股東大會有效表決權的 2/3 以上，這樣即便是特別決議事項，也能保證結果有利于自己。當然托管只是權宜之計，存在一方違約或其他突發事件的可能。　　1993 年“寶延風波”就因“一致行動人”問題引起激烈爭議—當初“寶安”通過兩家關聯企業（一致行動人）大量購入延中股票而未披露。不妨猜測，兩家信托投資公司是否在利用其信托業務，為客戶購入“贛南果業”股權？如猜測成立，則隱蔽的客戶又是誰？“中國新聞發展深圳公司”恰到好處的持股比例說明了什么？　　策略 4:代理權爭奪　　—低成本、巧借外援、進退自如12 / 46　　代理權爭奪及征集投票權在國外較普遍，近期如美國 CA 公司的一股東征集投票權，要求罷免公司 CEO 王嘉廉，王以牙還牙，也征集投票權，最后王以微弱優勢獲勝。最終，二股東“勝邦”依靠關聯持股結構，戰勝了“通百惠”，牢牢掌握了新董事會的控制權。13 / 46　　雖然征集投票權委托書的案例在中國資本市場已發生多起，但法律上基本還是空白。挑戰者一般會提出富于吸引力的戰略規劃，伴之高效重組方案，以誘人的發展前景吸引其他股東的關注和支持。14 / 46但同時，如征集人代理權爭奪失敗，失去中小股東支持，就不得不退出；代理權征集成功后，征集人為確保對公司的控制力，也必須真正持有多數股權。　　如“廣西康達”小股東“索芙特”發起的征集書中，直截了當地提出了“管理層對公司的經營困境負有不可推卸的責任”，并進而從董事會結構不利于保護小股東利益、管理層經營不善導致公司陷入經營困境、主要股東持股不確定、董事會多次侵害小股東利益等多方位加以分析，起到了很好的宣傳效果。委托人在充分知情的條件下，自主判斷是否委托征集人行使投票權。征集人接受委托后，在代理行使表決權時有過失或越權行為，違反委托協議導致股東遭受損害的，股東有權提出損害賠償請求。　　《上市公司章程指引》對董事會的產生和改組著墨不多，因此在這個“兵家必爭之地”出現的戰役也最多。但很明顯，“康達”章程極不合理地限制了“索芙特”的股東權利，因為《公司法》規定股東大會有選舉和更換董事的權力，而沒有賦予董事會選舉董事的權力。董事會遂以裕興方面沒有按要求提供候選人符合任職資格的證明為由，拒絕審議該提案。以此來限制持股 13%的第一大股東進入董事會。事實上，有些公18 / 46司董事的辭職確實帶有很大隨意性。因為董事作為公司運作的“內部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權一樣；更何況，新股東入主后如不能及時更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現出控制權的實際轉移，因此罷免董事是股東大會的當然權限。　　獨立董事的選舉程序應當嚴格規范。《意見》就提出，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，并在公司年報中進行披露。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權制度存在的弊端。　　盡管如此，在提倡保護中小投資者的價值取向下，累積投票制更能發揮保護弱小群體的作用。第一種:發起股東決議　　向目標公司董事會或在股東大會上提出各項決議案，行使股東權利，或投票支持一方的主張。第三種:投反對票或拒絕投票　　一旦機構投資者在股東大會上投反對票或拒絕投票，小則影響決議結果，大則可能使控制權之戰立馬分出勝負。這使得介入的重組方既要考慮股權重組、資產重組，又要全力推進債務重組。如“ST 海洋”，因巨額或有債務，可能停牌。　　策略 8:反收購策略　　通常，收購策略如被反收購方巧妙借用，就搖身變為反收購工具。通常指公司面臨收購威脅時，董事會可啟動“股東權利計劃”，通過股本結構重組，降低收購方的持股比例或表決權比例，或增加收購成本以減低公司對收購人的吸引力，達到反收購的效果。具體方式有：　　●低價出售“皇冠上的明珠”。擔保往往意味著公司經營風險的增加和資產的減少。甚至有些信托機構以自己的名義代替管理層出面收購股權，如“粵麗珠”的管理層就曾與“浙江國投”達成協議，委托其收購“麗珠”股權，但不幸被主管機關叫停。　　●公司在股價低估時回購股份，既獲得財務收益，又提高股價，防止被收購。控制權之爭大趨勢　　外資購并將增多。　　1）三無概念公司。“麗珠集團”一、二股東相差僅 5%，通過二級市場發生收購戰的可能性很大。　　融資渠道有待繼續拓展。1999 年 3 月爆發了轟動一時的“君申之爭”。　　寧馨兒—四砂股份。“北大明天”的肖建華等 7 人進入公司董事會。　　索芙特—廣西康達。但 1000 多名“濟南百貨”職工聯名上訪，董事會先后向市政府寫了 10 多次報告，堅決反對“華建”重組，提出愿與山東世界貿易中心重組，遭濟南市長否決。　　在董事會和股東大會上屢屢碰壁的“開元”轉而求助于法律。2022 年 1 月，“上海高清”宣布退出。由于控制股東無節制侵占、過度開采上市公司資源，或漠視小股東群體意志，由此引發控制權之爭，如“廣西康達”。典型如萬科定向增發 B 股案例。股東追求其所持股權價值的最大化，而董事會更強調組織結構的穩定性，說白了就是不能讓位。主要問題如下：　　一股獨大。由于關聯股東的“表決權回避制”未被《公司法》采納，很長時間里，關聯股東（往往是控制股東）和小股東一樣，“一股一票”地享有同等的投票權。監事會本是對公司、董事會、高管人員的監督機構，但事與愿違，任何一名監事，都與公司或控制權人關系密切，否則根本當不上監35 / 46事，其獨