證券法信息公開義務違反及司法救濟探討(存儲版)

　　

【正文】 責任，這顯然不夠完善。我國1997年修訂后的《刑法》對此也作了規定。但在訴訟機制功能定位和訴訟模式的選擇等方面，學界還是較多從批判角度對《若干規定》展開評論[xxxiii]。《若干規定》第6條規定的前置程序一定程度上仍是重刑輕民立法理念的延續和反映，使中小投資者權益保護受到極大限制。[xxxviii] 技術規則尚存爭議。[xliv]《若干規定》對基準日的確定方式確為我國市場條件下的較為科學的制度設計，[xlv]但其第33條第（1）項規定所指的“可流通部分”數量可能因紅利轉配股而出現不同的計算基數。中小投資者可采用何種方式提起證券民事賠償案件，在學理上存在不同意見。因此《若干規定》所及的人數確定的共同訴訟反而會導致法院訟累。 [i] 其中，準則第一號《招股說明書的內容與格式（試行）》1993年6月3日發布，準則第二號《年度報告的內容與格式（試行）》1997年1月18日發布，準則第三號《中期報告的內容與格式（試行）》1994年6月23日發布，并經1996年6月20日、1998年6月18日兩次修訂。四要件說強調信息真實性、全面性、時效性和可利用性（孔祥俊主編：《民商法熱點，難點及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第290頁）。[xi] 此判例內容為：美國一石油公司依合同有權在若干地區探測是否有石油及石油儲量。[xiii] 信息公開能否及時，關系到眾多投資者利益，所以各國證券法都對此作了規定，我國證券立法也不例外。在公司成立后，發起人在公司設立中的行為后果由公司承繼，公司未獲成立時則由發起人共同承擔責任，如因信息欺詐而致投資者損失應由發起人承擔連帶賠償責任。[xxiii] 《股票條例》第17條規定與之類似。[xxxi] 孔祥俊主編：《民商法熱點、難點及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第318頁。　[xxxix] 參賈緯《對最高人民法院＜關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定＞的理解與適用》，見中國民商法律網。[xlvi] 參胡永慶《證券糾紛集團訴訟制度研究》和陳潔《證券欺詐侵權損害賠償研究》第242頁，北京大學出版社2002年版。[li] 在民事賠償的具體落實上，有學者主張設立公益性“證券市場投資基金”或“證券欺詐損害賠償基金”，作為投資者維權與損失補償基金，為投資者維權提供物質保證。[xliv] 同33。[xxxvii] 同上。[xxix] 見《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條。[xxi] 《股票條例》第21條規定與之類似。作為設立中公司的代表機關，發起人是公司股票初次發行的申請文件和招股說明書等文件的制作者和申報、刊登者。據顧肖榮：《股票內幕交易認定中若干爭議問題》，載《政治與法律》1994年第2期。[ix] 王保樹：《發行公司信息公開與投資者的保護》，載《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版第284頁。[vi] 參白建軍：《證券欺詐及對策》，中國法制出版社1996年版，第50頁。[l]對此，本文認為前者當務之急是通過修改《證券法》吸收現有司法解釋合理內核以解決其正當性問題。而在證券訴訟成本較高、實際損失賠償可能不足彌補訴訟費用時，該規定可能會形同虛設。前已述及，《證券法》及國務院發布的《股票條例》均未對證券欺詐行為的歸責原則及舉證責任作出有利于受害人私權救濟的制度設計，《若干規定》在歸責原則、舉證責任倒置、因果關系推定等方面作出的有利于受害人獲得民事救濟的制度設計尚需通過立法或發布司法解釋的方式來逐漸置換原證券欺詐民事責任規定。[xli]本文雖不完全贊同懲罰功能由刑事、行政責任制度實現一說[xlii]，但亦認為結合國外先進經驗，[xliii]如將實際損失范圍擴及可得利益損失及必要性支出，縱不引入懲罰性賠償原則，也可改善我國證券民事賠償訴訟中投資者訴訟缺失而致的利益失衡現象。有觀點認為在訴訟未發生前，僅憑臆測而推斷的結論并不可靠。[xxxiv]而反對者認為這恰是將多數證券欺詐行為的民事訴訟拒于千里之外，[xxxv]將證券欺詐侵權損害賠償囿于虛假陳述這一種違反公開義務的行為，無法對內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等行為的規制起到示范作用，投資者在證券市場中所能受到的保護仍然十分有限。同時，由于立法理念的偏差，民事責任作為投資者尋求法律救濟的現實有效的重要途徑，其規定卻在《證券法》等相關法律法規中未受充分重視，存在民事責任范圍過小、可操作性差的弱點。日本證券交易法規定上述情形下，可處1年以下有期徒刑或100萬日元以下的罰金。 上述行政責任承擔者分別是發行人和專業機構及其工作人員。自我國證券市場建立以來，雖已發生數十起與信息公開瑕疵有關的證券糾紛，股民遭受損失者亦不在少數，但迄今為止，尚無個人賠償訟求得到滿足之先例，制度配套方面的原因即難逃其咎。美國對此問題在理論上與實務上運用了四種計算方法。日本證券交易法第17條也規定，公開說明書的重要事項有虛假陳述，或缺少應陳述的為防止產生誤解所必要的重要事實，或使用其他表述誘使他人取得證券的，應對取得證券的人受到的損失承擔賠償責任。縱然這一邏輯推斷具有合理性，其民事責任方式仍不夠周密。我國曾在一段時期內對違反信息公開義務的行為沒有規定民事賠償責任，從而使因違法行為而遭受損失的投資者無法得到經濟上的補償。其中，對發起人、發行人和上市公司確立的是無過錯責任，即一旦發生虛假陳述民事賠償訴訟，此類虛假陳述行為人即應對其虛假陳述承擔民事賠償責任，除非這些被告人舉證證明投資人存在《若干規定》第19條關于投資人損失與其虛假陳述之間不存在因果關系的事由或者投資人提起的訴訟已過訴訟時效等。[xxxi]即如被告無反證證明投資者的損失是其他原因造成，則推定該因果關系存在，被告承擔民事責任。判斷不實陳述、信息隱匿與損害事實間是否存在因果關系，主要從兩方面進行：一是證券購買者購買證券的決定是否因信賴不實信息而作出，即是否存在交易的因果關系；二是投資者損失是否因不實信息而導致，即損失的因果關系。[xxviii] （二）違反信息公開義務的行為 違反信息公開義務的行為有以下兩種形式： 1．違反程序性規定的行為。德國股份法第78條規定董事會在法律和法律外的各項事務中代表公司。[xxiii]這表明上述重要職員也是信息公開義務的承擔者。由于承銷商的商譽及其為所承銷證券所作宣傳對投資者的投資行為影響重大，所以各國法律都對承銷商行為有所規制。投資者常依專業中介機構的專業意見而為投資判斷。[xviii]《日本證券交易法》規定發行者為發行有價證券或將要發行有價證券者。如何理解發行人的范圍，在我國理論研討中隨立法實踐而出現一漸進過程。由于券商利益與一般公眾投資者利益可能存有沖突，雙方對公開信息利用程度理解也會有異，因而各國證券立法多明確規范信息及時公開之方式，以確保信息被接近、利用的簡便性及內容公開的周知性。那么，如何協調信息量的充分性與交易經濟間的關系？可通過證券法明確界定信息披露豁免范圍進行。為此所用的概括性條款僅起預防功效，而非具體可操作的標準，實踐中以信息不重要為由規避公開義務的現象也廣泛存在。因此各國立法都采取例舉加概括性的立法方式，詳列應公開的重大信息。法律救濟中規定上市公司有責任保證自己發布的非正式信息與正式信息的一致性，對于非上市公司發布但與其有關的信息，如足以影響投資者的投資判斷，則上市公司應負有及時說明的法定義務。具體判斷信息準確度，首先應確定理解或解釋公開信息內容的尺度。主要措施有：①合理假設的說明義務。[viii]客觀性是公司所公開信息的內容反映的事實必須是公司經營活動中發生的；一致性乃指公司所公開信息必須符合客觀實際；規范性是指公司所公開的信息必須符合證券法所規定的對不同性質的信息的真實性的不同判斷標準。如操縱市場者除利用謠言外還有資金優勢濫用等行為方式。信息公開意圖使證券市場信息資源分布均衡，及時有效的信息公開及法定強制公開制度可對內幕交易起到抑制作用。[iii]換言之，信息公開制度即證券發行公司于證券發行與流通諸環節中依法公開與其證券有關的真實信息，以供投資者參考而為證券投資判斷的法律制度。而自1993年開始中國證監會陸續發布的《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則》[i]（下簡稱《內容與格式準則》）對我國證券市場信息公開的進一步規范起到了推動作用。1993年6月中國證券監督管理委員會（下簡稱證監會）發布的《公開發行股票公司信息披露細則（試行）》（下簡稱《信息細則》），首次較全面規定了信息公開的內容、標準、披露方式及時間等問題，從而使該細則成為規范信息公開的“藍本”。信息公開制度，或稱信息披露制度、公示制度，是指上市公司為保障投資者利益而依法律規定必須公開其有關信息和資料，使投資者能在充分了解的基礎上進行投資決策的一系列制度，是規定信息公開的內容、時間、方式、程序、法律監管等事項的法律規范的總稱。[v]內幕交易與信息公開極度對立，是利用信息資源優勢而生的證券欺詐行為，背離了信息公開制度為投資各方提供平等決斷的目的。它們與違反信息公開行為的范圍并非包容關系，而是交叉關系。在實踐中確立公司所公開信息是否具有真實性，一般應從客觀性、一致性和規范性三方面判斷。但勿庸諱言，上市公司的這種盈利預測往往并不可靠并甚至會被利用來作為誤導市場的工具，所以法律應予規制而防止上市公司利用盈利預測的或然性來規避信息公開的真實原則。 信息準確原則。所以正式信息與非正式信息內容差異會導致使人誤解的結果。如上市公司在公開信息時有重大遺漏（如在年報中將呆帳壞帳不予披露等），即使已公開的各個信息