論法官的自由裁量權最終定稿(存儲版)

　　

【正文】 引發新一輪糾紛。民事案件則以損害賠償案件較為突出。合議庭與審判委員會應對主審法官起監督和指導作用，但不能代替主審法官承擔責任，一旦出現錯案，應由主審法官個人承擔責任。雖然人大在一定程度上確實履行了監督職責，但力度遠遠不夠，存在許多問題，主要體現在：監督機構不健全，對監督的保障沒有制度化，監督隊伍的素質不夠理想。權力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段，隨著審判組織的獨立和法官職權的擴大，必須大力強化對審判主體的制約和監督，保障實體正確。建設一支高水平、高素質的職業司法隊伍。一方面立法細致、完備，減少空白，要健全立法包括配套的司法解釋和必要的判例法，以防止司法恣意、專斷；另一方面立法又要詳略適度，防止因規定得過細、過死而限制司法人員的主觀能動性，導致司法僵化。特別是法官自由裁量權對于提高法官的司法能力，培養法官的創造性司法具有很大好處，審判是一門高超的技藝和技能，如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就完全成為一個適用法律的工匠，就不可能造就法官成為賦有靈性的工程師。對于一個案件來說，盡管可能存在許多可供選擇的裁判方式，但最好的結果原則上只有一個，法官的任務就是要尋求這種最好的方式。其三，法官的裁判必須增強文書的說理性。裁判文書進行說理，不僅起到了宣傳法律、教育公民自覺守法、充分保障公民的知情權的作用，而且在一定程度上可以有效地約束法官在審判中的不公正行為，從而做到勝敗兩方皆服。最后，必須加強和提高法官的職業素質。法官為了對糾紛作出裁決必須選擇事實或者必須通過一定的規則認定事實，在這個過程中經常會遇到法律規定的規則之間相互沖突或者規則不夠細致周全的問題，因此需要法官自由裁量。其次，成文法是關于典型事物和行為的抽象共性的規定，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用，特別是基層的法官，在審判中不得不將主要的精力放在將民間的不規則的、不典型的行為盡量用制定法中的概念系統包裝方面，因為只有將這些不規則的爭議事實納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段論推理中小前提符合大前提的概念體系，才有可能推理得出一個形式合法的結論。特別是形式正義與實質正義之間的沖突在具體審理中尤為突出。二、法官自由裁量權在中國的歷史及現狀歷史沿革我國是一個擁有幾千年封建傳統的國家，行政司法不分、民刑不分、諸法合體、禮法兼容是我國司法的主要傳統。一般認為，大陸法系國家現代意義上的法官自由裁量權開始于18世紀“自由心證”原則。這樣的一種傳統或制度對中國也產生了很大的影響，導致中國在理論上一直不重視法官自由裁量權方面的研究；在司法實踐中也大多數反對法官自由裁量權的運用。同大陸法系其他國家一樣，在理論上或在觀念上很難承認法官自由裁量權的存在，但是在司法實踐中，法官卻大量使用自由裁量權。……這樣，在形式上為現代法官自由裁量權的行使奠定了基礎。敢有帝制自為者，天下共擊之。目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避并且富有理論意義和現實意義的問題。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。一、法官刑事自由裁量權的定義法官自由裁量權的內涵十分豐富復雜,從某一個角度對其進行分析和界定都難免有所偏頗,刑事裁量權也是如此。法官根據自由裁量權所為之行為代表國家的審判力，其權力的運用來自于法律賦予的“意志”，法官的個人意志需要通過司法判決的既判力*注：本文作者系長春理工大學法學院法學系法學專業0812111班學生才能轉化為司法意志。第二，在我國，許多沒有受過法律訓練的人可以當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業。第二，對于空白罪狀的規定，應當采取審慎的態度，刑法中的空白罪狀需要借助于其他法律法規的說明，而事實上有些相關法律法規并不健全甚至尚未出臺，與刑法規定不能同步，從而給刑事審判法官以極大的裁量空間。所以立法解釋的范圍和程度與法官自由裁量權的范圍與程度是成反比的。這項工程的建設主要包括以下幾個方面：一要加強立法機關對審判機關自由裁量行為的監督。四要加強公民對法官自由裁量行為的監督。不具備這個條件，就不能出任法官職務④。為確保法官具備以上幾項素質，目前應著重采取的主要措施是：第一，進一步完善我國的法官任職資格制度。注釋：①、洪源《刑事判斷證據標準論》.。在論證過程中也能較好地將專業知識原理與現實問題結合起來。論文結構安排基本合理，思路清晰，邏輯嚴謹，論述全面。這為我國司法界所一直強調，法院一直在努力培養法官的各方面素質。這是法官任職資格中最具體最嚴格的一項標準。法官屬于國家的政治官員，而非純粹的業務人員。根據我國憲法規定，人民法院的上下級之間的關系不是領導和被領導的關系，而是審判監督關系。第三，進一步加強對刑事審判工作的監督。第五，應強化立法解釋工作，從某種意義上說，司法解釋權是法官自由裁量權的一部分。從立法上可以考慮以下幾點：第一，對于涉及罪與非罪界線的一些問題，立法者應當盡量地予以明確。第四、法官自由裁量權是一種受約束的權力，換言之，法官自由裁量權具有相對性和限制性，不得任意濫用，這種約束主要地來自于兩個方面：一是法官應遵循公平正義的法律精神進行裁量，二是法官要受到嚴格規則的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般條款的可能范圍。二、法官刑事自由裁量權的特征第一、法官自由裁量權是法律賦予的司法權力，具體表現為法院的審判權，我國法院主要實行合議制，案件審理終結后由合議庭成員署名，以人民法院的名義制發判決書，是一種“集體程序“①，因此，行使自由裁量權的主體包括法官和審判機關。研究法官的自由裁量權，主要是想解決法律的穩定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權設定一個合理的界限避免其濫用。從表面上看，法官行使自由裁量權極容易導致裁判的軟化，裁判的結果任意性強，但是強調了自由裁量權的行使的合理化以及有嚴格的程序保障，并且適度地強調硬裁判，會加強對于法官自由裁量權行使的監督，可以克服可能的裁判制度軟化的不良后果，使審判更加公正和科學。藝術的形態是具體事物的表達，其重心在追求目的，其方法是實踐，其目標是求美，其最高境界是和諧，歸一不可以有差別，和諧不可以有雷同。中國的近代革命在法律上就是要限制皇權，創立合眾政府。1840年鴉片戰爭以后，清政府內政外交發生了巨大危機，于是開始變法。那時，“在審理案件中，不僅法官需要對裁判依據進行選擇和裁量，而且需要對個類案件中的事實、情節認定進行綜合判斷，……”[20]自由心證發展到今天，事實上已經得到了法律的確認，例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條就已經承認了自由心證在中國證據法的合法地位。”[19]這一制度發源于法國，傳播于歐洲大陸各國家。我國是社會主義法系國家，但是也深受大陸法系的影響。它的主要功能之一是作為審判出發點和依據，而在對這種高度抽象的原則進行具體適用時，不管法官如何說明推理的理由和依據都無法回避其進行自由裁量的性質。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發生沖突。自由裁量權存在的理論基礎第一，成文法的局限性是自由裁量權存在的根本原因。法官的自由裁量首先體現在認定案件事實上。建立判例指導制度，不僅不會動搖成文法的主導地位，而且可以彌補成文法的不足，適應我國轉型時期新生事物層出不窮、情況復雜多變的局面，有利于解決各種新的矛盾和價值沖突，更好地保證成文法的適用。裁判文書質量低，直接影響著人們對司法公正的信任，也使司法的權威性難以確立。若背離立法的目的，背離法的正當性與合理性，即便它實現了形式上的正義，缺失了實質正義，它同樣是不妥的。法官對法律的解釋與適用不能與解釋者的任意自由劃上等號。首先，法官通過行使自由裁量權能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量權，能很好地實現個案正義和實質正義的統一。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護主義現象。區分錯案性質、過錯程度，把錯案責任追究到人，保障實體正義價值的實現。建立有效的內部監督機制。根據憲法和地方組織法的規 定，我國的各級人大及其常委會是各級國家權力機關，也是法律監督機關。采取法官的獨立負責的責任制，改革現行合議制與審判委員會制，建立主審法官制。2004年，“安徽第一貪”尹西才侵吞公款570萬元，另有1901萬元人民幣、66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩。少數法官亂執行第三人的財產，對案外人異議審查裁決不當，損害案外人的利益。有的法官還超越職權范圍，違反案件的主管原則，越權受理本屬于政府部門處理的案件，致使司法機關的“關口”前移，增加法院的成本。運用得好有利于實現個案正義和實質正義，運用得不好可能被濫用，變為一種恣意和專橫的權力。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。在這一認定過程中，要靠法官自己去判斷。證據是否有證據能力，主要取決于法律上的排除規定。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統的“技術主義判決方法”。盡管如此,赫克仍然沒有滑向實體理性的深淵，他給了法官一個弱勢定位——立法者的助手。從概念上來看，法官自由裁量權是指法官酌情作出決定的權力，這種權力在案件處理時是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業的基本屬性和本質要求，正確行使法官自由裁量權，對于公平合理地解決糾紛、促進社會的公平正義具有十分重要的意義。對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業素質以外，要想在行使自由裁量權時克服中國現今體制弊端給自身帶來的風險，可以采用如下兩點權宜之策：借助輿論的支持。“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應該行使自由裁量權而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權的。“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規則相沖突，就不能被采納。該案被稱作 “中國姓名權第一案”，最終以調解結案，回避了法律難題。后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權的行使指向那幾種不同社會利益的權衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。根據英國法學學者尼爾法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產生分歧，那么公平原則應占上風，法庭并會按此作出裁決。”西方的一些調查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關系。第二篇：淺論法官自由裁量權行使淺論法官自由裁量權行使摘要本文第一部分指出了法官自由裁量權對當今中國法治建設的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權的理論淵源和實質內涵，討論了其與法官職業倫理的關系，并嘗試限定法官自由裁量權的邊界來明確其職業倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結論為工具，分析了中國現今的法官自由裁量權問題，并嘗試給出解決策略。審判監督程序不是案件審理的必經程序，但卻是最終的司法救濟途徑，是中國審判程序的一項重要的補救手段。2．進一步完善我國的立法。權力的行使應該是公開的，公開的權力能讓社會公眾監督其行使，這樣能有效防止權利的濫用，由于我國法官自由裁量權的運作過程透明度較低，使用過程不公開，當事人無法全面了解在案件中的自由裁量權的適用情況，這就讓自由裁量權失去監督和制約，處于暗箱操作狀態，極有可能被用來謀取私利。我國構建現代法律體系的時間不長，法律的完備性仍有較大的欠缺，具體的法律條文不夠精確，在適用過程中存在較大的彈性空間。所以要使人民法院的自由裁量權，按照法律的要求來運行，還必須盡快提高審判人員的整體素質。我國憲法第126條規定：“人民法院依照法律獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉。第一、使案件裁判的隨意性過大。當然法官自由裁量權有有其消極的作用，自由裁量權如果不受制約，容易引起法官濫用權力，造成審判的不公正。法官自由裁量權對于保障案件的審判公正與效率、實現司法公正、構建和諧社會發揮了重要作用，但其不當行使必然導致司法專橫、嚴重損害司法公正和社會公平正義。如何依法獨立公正行使審判權、檢察權被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民檢察 院分別在全國多個省、市部署開展審判權運行機制改革、檢務公開等試點，司法體制改革面臨重要的歷史機遇。自由裁量權這一概念源自西方，對其概念的表述亦有多種。任何法律都是特定歷史時期的產物，社會時刻都在發生變化，而由于立法者認識的局限性以及法律對于社會現實而言具有滯后性。第二、易導致自由裁量權的濫用。審判獨立已成為現代法制國家所普遍確認的一項原則，審判獨立是司法獨立的核心，確保法官審判獨立是使其公正行使自由載量權的前提和保障。新中國成立后的1954年9月，《人民法院組織法》通過，確立了審判的的基本原則和制度，人民法院進入按照社會主義的法律制度進行審判活動的新階段。1．法官自由裁量權的濫用。四．完善我國法官自由裁量權的措施。如何加強立法工作，將自由裁量權控制在一定范圍內，這是阻卻自由裁量權濫用首先要解決的一個問題。因此，再審程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量權方面發揮了重要作用。對于法官這樣一個法律職業而言，在法律適用中維護公平正義是其出發點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經常不得不在嚴格適用法條與維護公平正義之間做出權衡。然而在