建筑工程合同、合同管理和索賠管理(doc300)(完整版)

　　

【正文】 標準高，要求相應的合同實施的技術水平和管理水平高。在國際上，人們曾總結許多成功的案例，將項目成功的原因歸結為13個因素，其中最重要的一項因素是通過合同明確項目目標，合同各方在對合同統一認識、正確理解的基礎上，就工程項目的總目標達成共識。業主對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意；而承包商不僅取得了利潤，而且贏得了信譽，建立雙方友好合作的關系。在一個建筑工程項目中，有幾份、十幾份甚至幾十份互相聯系、互相影響的合同，一份合同至少涉及兩個獨立的項目參加者。二、合同管理的目標要保證我國的國際承包業有大的發展，有更高的效益，就必須有一批從事具體合同管理和索賠工作的專家。在合同簽訂前不對合同作全面的研究，不對合同風險進行預測并采取對策；2．建立合同管理組織，使合同管理專業化。1．增強合同和索賠意識四．目前須解決的問題近十幾年來，合同管理和索賠受到我國工程管理界的重視。有些案例是觸目驚心的。承包商如果沒有有力的合同管理，很難取得工程盈利，稍有不慎即會造成工程虧損。現在我國建設投資已呈多元化，國內的外資項目(包括世行項目、亞行項目、中外合資項目、外商獨資項目)均已按國際慣例進行管理，如采用FIDIC合同條件，實行嚴格的合同管理。逐步完善市場經濟法規，建立市場經濟運行秩序。合同對爭執的解決有兩個決定性作用：5．合同是工程過程中雙方爭執解決的依據。除了特殊情況(如不可抗力等)使合同不能實施外，合同當事人即使虧本，甚至破產也不能擺脫這種法律約束力。在工程實施中，由于合同一方違約，不能履行合同責任，不僅會造成自己的損失，而且會殃及合同伙伴和其它工程參加者，甚至會造成整個工程的中斷。雙方都可以利用合同保護自己的權益，限制和制約對方。很顯然，合同雙方常常都從各自利益出發考慮和分析問題，采用一些策略、手段和措施達到自己的目的。所以要取得好的經濟效益，不僅要簽訂一個有利的合同，并圓滿地履行合同，還要用索賠保護自己，避免或追回損失。以上就是工程施工和工程管理的目標和依據。這是由合同在現代建筑工程中的獨特的作用決定的。本書中列舉的案例并不是給讀者一個唯一的答案，而是借以使讀者了解別人的思路、方法、程序、技巧。3. 增加了合同總體策劃一章。1999年底，我國新的建設工程施工合同(示范文本)頒布。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第313頁 共313頁內 容 簡 介 本書主要介紹建筑工程合同、合同管理和索賠管理方面的知識，其內容包括：合同法基本概念，建筑工程合同體系及常見的幾個合同內容的分析，建筑工程合同策劃，招標投標過程中的合同管理，合同分析和解釋方法，工程施工中的合同控制，工程索賠程序，索賠值的計算方法，索賠策略研究及反索賠等。4．第二版發行后，國內的許多專家學者通過各種途徑提出了不少意見，希望本書更具有實用性，增加工程案例及案例的分析；許多專業教師希望本書更能夠符合專業教學的要求。這個問題無論對業主或對承包商都是非常重要的。本書的出發點是“管理”，即工程合同和索賠的管理方法、管理程序、考慮問題的角度。本書第第三章由孫建強撰寫，其它各章由成虎撰寫。索賠的解決第一節 承包商的基本方針第二節 索賠策略研究第三節 爭執的解決第十三章 (3)價格：包括工程總價格，各分項工程的單價和總價等。工程中的合同管理工作就是為了保證這些目標的實現。但合同雙方的權利和義務是互為條件的，這一切又必然影響和損害對方利益，妨礙工程順利實施。所以合同應該體現著雙方經濟責權利關系的平衡(見圖0—２)。如果沒有合同和合同的法律約束力，就不能保證工程的各參加者在工程的各個方面，工程實施的各個環節上都按時、按質、按量地完成自己的義務，就不會有正常的工程施工秩序，就不可能順利地實現工程總目標。由于雙方經濟利益的不一致，在工程過程中爭執是難免的。(2)爭執的解決方法和解決程序由合同規定。這一切表明，今后我國市場經濟運行秩序將會逐步好轉，建筑市場也將逐步法制化、規范化。目前我國已經實行建設監理制度，按國際慣例，監理工程師的職責就是進行嚴格的合同管理，這對建筑企業是一股強大的壓力。市場競爭越激烈，越要重視合同和合同管理。在這方面我們已經交了昂貴的學費。國內的一批專家學者、工程管理人員，政府機關管理人員對我國的合同管理和索賠進行了專題研究。4．我國目前工程管理整體水平低，無論業主、承包商，甚至監理工程師合同管理水平都很低，合同意識都很薄弱，缺乏合同管理人才，都很難嚴格履行合同，常常合同雙方都有違約行為。在國際工程中的許多重大失誤都是由于不重視合同、合同管理和索賠造成的，特別是剛進入國際承包市場的經營管理者。在這方面我們必須學習和研究國外承包企業的先進經驗。3．重構工程項目管理系統，建立更為科學的，包括合同管理職能的項目管理組織結構、工作流程和信息流程，具體定義合同管理的地位、職能、工作流程、規章制度，確定合同與成本、工期、質量等管理子系統的界面，將合同管理融于投標報價和施工項目管理全過程中。項目結束時對合同簽訂和實施的經驗教訓不作總結。合同管理中有許多繁瑣的工作，人工處理耗時費勁。通過合同管理可以保證各方面都圓滿地履行合同責任，進而保證項目的順利實施。工程問題的解決公平合理，符合慣例。(見參考文獻22)三、建筑工程合同管理的特點(5)合同實施過程復雜，從購買標書到合同結束必須經歷許多過程。這些因素承包商難以預測，不能控制，但都會妨礙合同的正常實施，造成經濟損失。這在國際工程中并不少見(參考文獻17)。合同確定工程項目的價格(成本)、工期和質量(功能)等目標，規定著合同雙方責權利關系。調查結果見下表0—1（見參考文獻23）：進入項目首先作合同分析，它控制著整個工程項目管理工作。主要包括：收集市場和工程信息；參與合同談判與合同的簽訂，為報價、合同談判和簽訂提出意見、建議甚至警告；對工程項目的合同履行情況進行匯總、分析，對工程項目的進度、成本和質量進行總體計劃和控制；處理與業主，與其它方面重大的合同關系；對合同實施進行總的指導，分析和診斷。贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受贈與。本合同是承攬人與定作人之間就承攬工作簽訂的合同。九．運輸合同本合同是在保管人和寄存人之間簽訂的合同。十三．委托合同居間合同是就訂立合同的媒介服務及相關事務簽訂的合同。雙方自己對自己的行為負責。在發生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。”當事人的約定只要不違犯法律、行政法規強制性規定的，國家不予干預。合同法對涉外合同適用法律問題，有如下規定：應當遵循公平原則確定雙方的權利和義務，心懷善意，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商或其它違背誠實信用的行為。4．在合同沒有約定或約定不明確時，可以根據公平和誠實信用原則進行解釋。但在實際工程中，如果出現違反誠實信用原則的欺詐行為，可以提出索賠，甚至可以提出仲裁，直至訴訟。公平原則體現在如下幾個方面：因此，口頭合同要建立在雙方相互信任的基礎上，適用于不太復雜、不易產生爭執的經濟活動。書面形式可以是合同書，信件和數據電文(如電傳，傳真，電子數據交換、電子郵件等)政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政關系；收養等有關身份關系的協議，合同法規定，“婚姻、收養、監護等有關身份、關系的協議，適用其他法律的規定”。被代理人對代理人的行為承擔相關民事責任。如工程承包合同，其標的是完成工程項目。5．合同期限，履行的地點和方式。合同的簽訂過程也就是合同的形成過程，是合同的協商過程。要約人撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知前到達受要約人。(1)拒絕要約的通知到達要約人；(3)在承諾期限內，受要約人未作出承諾；是受要約人同意要約的意思表示。承諾期限的起算：通常在合同的醞釀過程中，當事人雙方對合同條款要反復磋商，經多輪會談，在其中存在許多次“新要約”，最終才達成一致，簽訂合同。第五節但也有兩種特殊的情況：1．無效合同的確認。作出裁決之前該合同還是有效的。合同效力待定主要有以下幾種情況：(1)行為人沒有代理權；(3)原來有代理權，在代理權終止后還以被代理人的名義簽訂合同。2．合同簽訂后，如果一方違約，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，致使對方受到損害，違約方應承擔經濟損失的賠償責任。這個目的只有通過全面履行合同所確定的權利,義務來實現。當事人應當按照約定全面履行自己的義務,包括按約定的主體、標的、數量、質量、價款或報酬、方式、地點、期限等全面履行義務。5．合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更，或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不承擔合同義務。1．抗辯權。③喪失商業信譽。在這種情況下，甲可以請求人民法院以甲的名義向丙行使債權。(2)撤銷權。(五)合同的履行中的解釋問題這體現公平原則，對違約者不利。(5)若履行方式不明確，則按照有利于實現合同目的的方式履行。3．合同當事人一方經對方同意，可以將自己的權利和義務轉讓給第三人。合同法規定，在下列情形下合同終止：(2)法定解除。合同的權利和義務終止，并不影響合同中結算和清理條款的效力。二．承擔違約責任的形式1．繼續履行合同。可以部分或全部免除合同責任。(3)有其它違背誠實信用的行為。(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；在這里不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責外，都要承擔違約責任。違約責任是指合同當事人違反合同約定,不履行義務或者履行義務不符合約定所應承擔的責任。合同解除的程序是，若當事人一方依照規定要求解除合同應當通知對方，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。為了防止解除權的濫用，合同法規定了十分嚴格的條件和程序。協議解除是指當事人雙方通過協議解除原合同規定的權利和義務關系。2．合同解除。四．合同的終止債權人轉讓權利應當通知債務人。1．當事人雙方協商一致，就可以變更合同。4．如果采用格式條款簽訂合同，在執行中對格式條款存在兩種以上的解釋，則以對提供格式條款一方不利的解釋為準。若依法應當執行政府定價或政府指導價，則應按照規定履行。例如，乙欠甲錢無力償還，但乙還有其他財產，如汽車、房產等。所以將甲向丙行使債權稱為代位權。(1)代位權。從這里可以看出,只有在對方喪失或者可能喪失履行債務能力,也就是根本性違約時，才能行使不安抗辯權，而且要有確切證據。合同法規定,應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以終止履行：(2)不安抗辯權是指，當事人互負債務,合同約定有先后履行順序的,先履行債務的當事人應當先履行。應當同時履行,一方在對方履行債務之前，或在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。當事人應當按照合同的約定履行義務,如果不履行義務或者履行義務不符合約定,債權人有權要求對方履行。為了保證合同的履行，保護當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,促使責權能夠實現,防范合同欺詐,在合同履行過程中,需要通過一定的法律手段,使受損害一方的當事人能維護自己的合法權益。如果發生需要變更，或需要轉讓的情況時,合同訂立后能否很好履行,關系到合同目的能否實現。5．合同受法律保護，合同以外的任何法人和自然人都負有不得妨礙和破壞合同簽訂和實施的義務。如果需要修改或解除合同，仍須按合同簽訂的原則，雙方協商同意。3．如果沒有經過追認，則該合同作為無效合同，或被撤銷合同處理。請求人要提出存在的重大誤解,或否顯失公平,或對方在簽訂合同采取的欺詐、脅迫手段，或者乘人之危的證據。有過錯的一方不僅不能提出變更或撤銷,而且還要賠償對方因此所受到的損失。1．當事人對合同的內容存在重大誤解。如果合同部分無效的，不影響其他部分的法律效力。無效合同的確認權歸合同管理機關和人民法院。那么自條件成就或者期限屆至時生效。3．合同的內容，合同所確定的經濟活動必須合法，必須符合國家的法律，法規和政策要求，不得損害國家和社會公共利益。有效合同需要具備一定的條件，簽訂合同作為一個民事法律行為，按照民法通則規定，合法的合同應當具備三個條件：只有當要約人接受了這個新要約，才算達成協議，合同以新要約的內容為準。(2)要約以信件或電報作出的，則承諾期限從信件載明的日期，或電報交發的日期起算；信件未載明日期的，則以投寄該信件的郵戳日期起算。(2)承諾應在要約規定的期限內到達要約人，并符合要約所規定的其它各種要求。這些為要約邀請。(1)要約人規定了承諾期限，或者有其它形式明示要約不可撤銷；3．要約人可以撤回要約。但不管采取什么具體方式，都必然經過兩個步驟，即要約和承諾。不同類型的合同按需要還可以增加許多其它內容。履行地點指合同標的物所在地，如以承包工程為標的的合同，其履行地點是工程計劃文件所規定的工程所在地。4．合同價款或酬金，即為取得標的(物品、勞務或服務)的一方向對方支付的代價，作為對方完成合同義務的補償。無標的或標的不明確，合同是不能成立的，也無法履行。1．合同當事人。本書中有關合同和合同管理的探討，就是以它為對象。書面形式的合同由當事人經過協商達成一致后簽署。2．書面合同。第三節(1)提供格式條款的一方有提示、說明的義務，應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求，對該條款予以說明。3．合同終止后，當事人還應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣繼續履行通知、協助、保密等義務。當事人應當遵循誠實信用的原則，相互協作，不能有欺詐行為。如果雙方都