我國法律移植中的敗筆(完整版)

　　

【正文】 念、規則以及術語中，所獲得的真理無疑是與眾多錯誤的添加混雜在一起的，這些錯誤添加以一種古老財富的傳統力量對我們產生了影響，并且易于取得對我們的支配。無奈之下，只好參照maritime lien在有關國際公約中的法文相應概念，privilege maritime，并將這一法語術語譯為“船舶優先權”。中北京航空航天大學法學院英美法上的lien，指物上負擔，其內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施。2009年西部某家醫院未經化驗血型即給病人輸血險些致人死亡的醫療事故，便成為一大新聞，為媒體爭相報道。不同法系中看似相同的法律制度，其機理卻相去甚遠。英美人從功能主義和實用主義立場出發，不去考慮權利的性質，將凡在財產上設定的、能起擔保作用的權利均視為lien。[3][5][7] lien是債權人在特定財產上設定的一種擔保權益，一般至債務清償時為止。對此，人們不禁要問:能夠包含大陸法上的各種擔保制度的制度，還是“留置”或“留置權”嗎?因此，人們在翻譯和論述lien時所出現的種種匪夷所思的謬誤，如“約定的留置”、“非占有型留置”，甚至“抵押留置”，[12]等等，不過是這種誤解的合乎邏輯的結果。 1993年《海商法》制定之前我國學界關于如何翻譯maritime lien曾有過激烈爭論。國內一些學者曾將其譯為:海上或海事留置權、船舶留置權、海上或船舶優先請求權、優先受償權、海事優先權，等等。 世界各國在以法定手段破除債權平等原則的問題上，因對待物權特定原則的態度不同，形成了兩種截然不同的立法例。 《法國民法典》在第三卷、第十八編規定“優先權和抵押權”時，其第一章、第2092條鄭重宣告:“任何人，個人負有債務者，均應以其現有的與將來取得的動產和不動產，履行其約定承擔的義務。但羅馬法卻是經過日耳曼普通法和19世紀潘德克吞法學的改造后被繼受的。德國民法典的制定者便將財產權細分為債權和物權。這樣，在《德國民法典》第三編、第八章、第1257條中，法國法上的一些特殊優先權便變成了法定質權?？墒牵▏ㄉ系囊话銉炏葯嘀贫仁怯脕斫鉀Q與特定財產無牽連的特殊債權的優先受償問題的，是以保護社會弱者和社會公益為立法宗旨的，其制度設計體現的是一種人文關懷和對社會公平的價值追求。在程序法方面，同年，我國又制定了《企業破產法(試行)》。 綜上，在以法定手段破除債權平等原則的問題上，法國法系和德國法系因對待物權特定原則的態度不同，形成了兩種截然不同的立法例，即法國法系的優先權制度和德國法系的法定擔保物權加優先破產債權制度。在他們的著述中，船舶優先權不知不覺地變成了海事請求權，而海事請求權搖身一變又成了船舶優先權。 “下列各項海事請求具有船舶優先權:(一)船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求。海商法學界將產生船舶優先權的海事請求權稱為船舶優先權的“項目”，混淆了兩種不同性質的權利，模糊了它們之間本來清晰明了的界限，即海事請求權，作為債權，系主權利?？吹竭@種區分后，真不知法國學者會作何感想!所以，在邏輯上，應該與德國法系的法定擔保制度進行比較。不過，與《海商法》和《民用航空法》不同，《合同法》并未以特定概念稱謂這一權利?？梢姡谠擁棛嗬烤箤俸畏N性質的問題上，最高人民法院的司法解釋實際上什么也沒有解釋。不容置疑，我國法上的優先權，即“船舶優先權”、“航空器優先權”和“建筑工程優先權”指在不動產(或被視為不動產的財產)上設定的法定擔保物權。[35]爭論的結果是:“優先權”最終未能規定在《物權法》中。 (1)“在美國法下，‘選擇的船舶優先權’與其他船舶優先權有明顯區別。該設備是Raytheon公司租賃給船舶使用的。由于抵押權不屬于海事請求權，所以人們一致公認抵押權不具有留置權的地位)。 評析:將lien分成以上四種類型依據何在?“船舶優先權”對應的是法定留置權，還是占有型留置權對應衡平留置權，抑或是另有對應?從上述分類中我們看不出有任何內在的邏輯?！盵46] 美國科學哲學歷史主義學派的著名代表人物托馬斯 四、走出優先權概念困境的路徑其實，現在法國人自己也意識到了這一點。[50]念進人我國法律體系的路線，竟如出一轍，即同樣是出于誤解英美法上的 maritime lien，出于制定海商法的需要，受有關maritime lien的國際公約的法文本的誤導。其次，法定抵押權取代優先權后，《海商法》、《民用航空法》和《合同法》中規定的法定非移轉占有型擔保物權(船舶優先權、航空器優先權和建筑工程優先權)也由此獲得了新生。然而，令人們意想不到的是，優先權概念所表征的法國法上的法定擔保權，與我國依據德國法傳統建構起來的法定擔保物權制度及其理論體系，圓鑿方柄，格格不人。因為法國法上的法定擔保制度與德國法系的法定擔保制度加優先破產債權制度本來就屬于以法定手段破除債權平等原則的兩種范式，而不同范式之間是沒有通約性的。[3]《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁。[11]〔美〕G[15]與周相先生不同，黃風先生將hypotheca譯為“法定質”。[17]「德」米夏爾[19]例如，第233條、第562條至562d條、第518條第2款、第583條、第585條、第592條、第647條和第704條。具體而言，我國法上的留置權可以對應法國法上的動產優先權，我國法上的優先權則可以對應法國法上的不動產優先權。司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版。第5期。[43]前引[11]，第853頁。[48]許明月:《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第2627頁。然而，其一般法上的“留置”到了特別法上仍然稱“留置”。[42][美」G《優先權制度的理論和立法問題》，載《法商研究》2004年第3期。[32]參見孫東雅:《民事優先權研究))(中國政法大學博士論文，2003年)。羅彭梵得:《羅馬法教科書》.黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，347頁。L[9]《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第847頁。注釋:[1]Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor(Boston。優先權概念的引人實為我國法律移植中的一個敗筆。最后，法定抵押權取代優先權還會給人們一個意想不到的收獲，也就是，從今往后，學界再不會有人繼續給我們玩弄 “工人工資優先權”(優先受償的債權)和“建筑工程優先權”(法定非移轉占有型擔保物權)都是“優先權”的文字游戲了。走出目前優先權概念所造成的困境的可行路徑，便是回歸傳統。這樣，便會順利地找到“法定質”和“法定抵押”。[48]法定抵押權”與“不動產優先權”系重疊關系已是不爭的事實。假如以這種標準劃分lien的話，lien又何止只有四種?以此邏輯，據筆者所見，它至少還可以分為:mon law lien, artisan39。其直譯應為‘海事留置權’，是留置權的一種。 評析:抵押留置權是一種什么樣的權利?抵押和留置這兩種截然相反、甚至風馬牛不相及的擔保方式，如何能并行不悖，一起使用?隨后，美國政府取得了在該輪上設定的優先抵押權。既然是法定的，如何又有“選擇的船舶優先權”?且上述“選擇的船舶優先權”中還包括以權利人留置船舶為前提的留置權。損害(侵權)留置權。 如前所述，由于學界已經將lien理解為與其本意南轅北轍的“留置權”，即普通法上的占有型lien,39。 盡管學界有所誤解，但所謂maritime lien，意即在maritime res(海上之物)當初，人們移植優先權概念時就是要用它來指稱“法定非移轉占有型擔保物權”，而今天這些“法定非移轉占有型擔保物權”恰恰又由于其優先權稱謂而“有家不能回”。但被一些學者忽略的是，我國法上的優先權概念來自法國法，而法國法上的“優先權”制度中還有工人工資優先權、喪葬費用優先權等“一般優先權”。 當初，我國制定《海商法》時移植優先權概念是為了表征一種“法定非移轉占有型擔保物權”(maritime lien)的，因為我國傳統擔保法體系中的三種典型擔保方式(質押、留置和抵押)均無法表征這種海商法上的特殊擔保方式。[34]一種觀點認為，第286條規定的權利為“法定抵押權”，因為該條制定時曾參照了臺灣《民法典》第513條，而臺灣學界一致認為其《民法典》第513條所規定的權利為“法定抵押權”?？涩F在我們看到的卻是，優先權(法定擔保權)與留置權的比較、優先權與抵押權的