[法律資料]比較法論文(專業版)

　　

【正文】 西方諸法系和社會主義法系的最明顯和重要的區別是馬克思主義所主張的法律的政治和社會功能性，社會主義國家的法律是從屬于政治的。在移植之前有必要對我國及輸出國的法律進行研究，重要的是研究輸出國的法律形成過程及其社會環境及最終的社會效果，還要對輸出國和我國的社會土壤進行比較，然后決定是否移植。 （4）在美國，認為學習法律是為從事法律職業做準備，而不是像英國的大學那樣，即大學的法律教育只是一種一般性教育。此外，英美法系都以注重程序而著稱，但在美國，訴訟程序的地位更突出，一些訴訟程序的原則，明確的規定在憲法之中。而前者則“大多限于對所述法律制度提出這一基本要旨，而法官則在具體案情的基礎上對此加以充實”。但是《瑞士民法典》在很多方面與《德國民法典》存在顯著的差異。例如，關于夫妻共有制和一些繼承規則，大都依據習慣法；關于所有權制度、債的一般規則、各種契約制度主要源于羅馬法；公民身份的確認、贈與、遺囑、證據主要吸收王室法令；有關婚姻和抵押制度等大部分保留革命時期的法律；此外，還有巴黎高等法院的判決和教會法也是法典的淵源。本書不愧為學者所贊譽的“比較法研究的模式”、“罕見的成功之作”。舉例而言，全部合同法幾乎完全來自成文法，事實上也就是羅馬法。在筆者看來瑞士民法典的編纂是極為成功的。瑞士民法典制定之初曾有民商分立與民商合一兩種主張，最后考慮到其法律傳統和早已通過的瑞士債務法典已經涵蓋了商法的內容，將其歸為民法典的第5編，遂成民商合一之勢，并對后世各國民商立法產生重大的影響，成為各國民商立法的范式、模本。在“遵從先例”的原則問題上，英美兩國的實踐有明顯的差距。美國的法典編纂是將特定領域的相關制定法收集在一起，經過一些技術處理之后成冊出版，這種做法完全忽視或者誤解了編纂法典的真正含義，它只是一種法律匯編。對于法律制度仍處于傳統型和落后狀態的國家來說，要加速法制現代化進程，必須適量移植發達國家的法律，尤其是對于發達國家法律制度中反映市場經濟、民主政治共同規律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸納。我國屬于社會主義國家，按照作者的劃分，我國屬于社會主義法系。而在社會主義法系下，法律作為確認、保護和發展各種社會關系的手段，公共利益始終高于個人利益，但不可忽視的是，公共利益是個抽象的概念，其范圍將由國家和政府來界定和解釋，這就極易造成一種現象：國家不自覺的會因為某種過錯或源于某種目的而制定一個損害個人權利的法律。這是我國在移植其他國家法律制度時尤其要注意的。美國法的形成和發展過程中所表現出來的敢于沖破傳統、勇于改革創新的精神, 實事求是、具體情況具體對待的思想, 對英國法有選擇有變通地予以采用與保留的作法值得我們在法治建設中予以學習和借鑒。（2）在立法和司法體制上，美國聯邦和州的立法權劃分與兩級司法體制是一個很顯著的特點。顯然，《瑞士民法典》的特征普遍的具有瑞士特殊的社會關系及其法律生活傳統的烙印。”（如果是引用原書的內容，最好能注明頁碼）。關于條文和語言，《法國民法典》法律條文的構成常常是不精確的、有缺漏或模棱兩可，遠遠未能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到“術語精確”。第二部分的分論中，在專章論述了“法系的樣式”后，作者共分六編，分別闡述了羅馬法系，德意志法系，英美法系，北歐法系，社會主義法系，其他法系包括遠東法系、伊斯蘭法系及印度教法系。國王在記錄習慣法方面的成功大大地增強了傳統的習慣法在抵御羅馬法時的力量，這對于法國共同習慣法的逐漸形成并最終導致習慣法與成文法的融合是十分必要的。不錯,《法國民法典》和《德國民法典》是民法法典化歷程上的兩座豐碑,是以法典化為典型特點的大陸法系的兩部代表立法。同時，在結構上，“《瑞士民法典》也偏離了學說匯纂理論體系：它沒有總則部