國家司法考試1999-2007年真題歸類精解(留存版)

　　

【正文】 定，這不僅有利于司法機關適用刑法，還有利于國民學習和遵守刑法。 例如 ， 不作為犯罪中作為義務的判斷，過失犯罪中注意義務的判斷， 情節犯罪中的“情節嚴重和情節惡劣”、 因果關系中“相當性”的判斷 以及“淫穢”和“猥褻” 等 規范性 、價值性 概念） 的判斷 ，這些刑法都沒有明確的規定 ，也沒有辦法完全明確 ， 需要由法官根據自己的價值 觀 （良心）、 生活閱歷 以及法律素養等 來進行價值判斷， 而這種判斷 本身 就是刑法解釋過程。盜印必究！ 6 的類推解釋，同時也排斥一切 違背民主主義和國民預測可能性的 不合理解釋。其五，從實質上而言，擴大解釋沒有超出公民預測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡保護機能與保障機能的問題。 法律精英 驅逐出境作為附加刑，是一種刑罰，是不能在未經審判的情況下適用的 。 B 項考查的是屬地管轄原則。 根據刑法的規定 ： （ 1） 刑法第 246 條規定 侮辱、誹謗罪（嚴重危害社會秩序和國家利益除外）， 這里的“嚴重危害社會秩序和國家利益”應該做嚴格的解釋，否則，很容易被一些領導人用來打擊異己 或者 打壓 持不同政見的人 的手段。 ① 這是一個值得關注和研究的問題。盜印必究！ 11 依照習慣；沒有習慣的，依照法理。 對于私權利， 法無明文禁止（限制）的，不得懲罰之 （自由）； ” ① 第二編 犯罪 本體論 一 、犯罪 本體論 之犯罪構成 1．下列關于刑法上因果關系的說法哪些是正確的？（ 2022 年試卷二第 41 題） A．甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。在德、日刑法理論中，前者的判斷采用條件說，但有因果關系， 并不意味就一定要追究行為人的刑事責任， 要追究刑事責任還要考查其他因素。乙的死亡雖 然不是由于甲先前的暴力行為所致，但是由于甲為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導致乙溺水而亡，甲將已經重傷休克的乙扔入湖中的行為可以作為故意殺人罪的重要組成部分，與先前的暴力構成了完整的故意殺人行為，構成了故意殺人罪（既遂）。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系 B．乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫院，但醫生的治療存在重 大失誤，導致程某死亡。選項 B 和 D 都是考察了因果關系的相當性問題。 4．下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？（ 2022 年試卷二第 4 題 ） A．甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。但是甲作為丈夫對妻子具有救助的義務，在有能力救助而不救助，導致其妻死亡，已經構成了不作為的故意殺人罪；同時 ，根據《人民警察法》的規定，警察的主要職責是維護社會治安，保護群眾， 甲作為警察也有救助的義務，在能夠救助而不救助的情況下，構成了玩忽職守罪，甲的行為屬于同一個行為觸犯兩個罪名的情形， 形成了想象競合犯，應當按照故意殺人罪處罰。 法律精英 本題 答案 ： AD 6．關于不作為犯，下列哪些選項是正確的？ （ 2022年試卷二第 59題） A．刑法規定，依法配備公務用槍的人員丟失槍 支不及時報告，造成嚴重后果的構成犯罪。從司考開始；版權所有 教唆犯的構成 要求教唆者與被教唆者之間都有共同的犯罪故意，這就要求雙方都達到法定的刑事責任年齡。 在 8 類犯罪中， 沒有綁架罪，而且這 8 種犯罪僅僅是犯罪的類型，而不是指刑法分則種具體的某個犯罪。甲的行為：（ 2022 年試卷二第 6 題） A．構成走私毒品罪 B．構成非法持有毒品罪 C．構成販賣毒品罪 D．構成走私、販賣毒品罪 解析：本題主要考查我國刑法中未成年人的刑事責任問題，一定要牢牢記住已滿 14周歲不滿 16 周歲應當負刑事責任的 8 種 類型的 犯罪 ，按照全國人 大常委會法工委的意見，這 8 種罪不是刑法分則中的具體罪名，而是指 8 種犯罪。 司法部公布的 答案 是： AC，但我認為應該是： ABC. 7．對下列哪些情形應當追究刑事責任 ? （ 2022 年試卷二第 41 題） A． 15 周歲的甲在聚眾斗毆中致人死亡 B． 15 周歲的乙非法拘禁他人使用暴力致人傷殘 C． 15 周歲的丙販賣海洛因 8000 克 D． 15 周歲的使用暴力奸淫幼女 解析：本題主要考查我國刑法 第 17 條第 2 款 關于刑事責任年齡的問題以及刑法分則中關于轉化犯的具體規定。 但是，這在刑法學界是有爭議的。本題中，首先，梁某雖然和強某一起喝酒，但是喝酒行為并不會產生被凍死的危險，而且，強某作為成年男人，自己具有自我管理的義務，自己所設定的危險應該由自己承擔，因此不屬于“先前行為引起危險”，梁某 與強某僅是一般朋友關系（道德義務）， 不具有 法律上的 作為義務。 5．梁某與好友強某深夜在酒吧喝酒。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。因果關系既然斷絕，自然不存在因果關系。選項 C 的錯誤之處在于沒有明確因果關系是“實行行為”與“犯罪結果”之間的因果關系。 附： 日本刑法第 207 條規定：“在二人以上實施暴行傷害他人的場合，在不能辨認各人的暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認由何人造成了傷害時，即使不是共同實行的人，也按照共犯的規定處斷。關于因果關系的判斷，在刑法學界研究得比較混亂，出現了各種各樣的觀點和學說，其中，經常出現將事實上的因果關系與價值上的歸責混同在一起。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發扳機遭槍擊死亡。 而 站在民眾的角度，由于民法 作為私法，是 權利性規范 體系 ，只要法律沒有禁止， 公民都 是可以自由活動 ，而且公民也是按照民法的規定來從事日常的民事活動。 1 某民法典第一條規定： 民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有 規定的， ① 關于這個問題的爭論，詳細可以參見《專家對話法條競合司法實踐難題》，載《檢察日報》 2022 年 12 月14 日版。但是，司法工作人員索取賄賂并有徇私枉法等行為的，則應實行數罪并罰 解析：本題主要考查刑法的解釋與法條競合 、想象競合的 處理等問題 。”注意這里有個“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，因此也可能不適用中國刑法。”其中，犯罪行為包括預備行為、實行行為、共同犯罪的部分行為。因此， 我認為以后應該制定專章來規定這些國際犯罪 ） 。 ② 本題答案： BCD 7．甲男與乙女于某日中午公開在某公園內發生性關系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。 法律精英 那么，到底如何區分 擴大解釋與類推解釋的界限 ？對此，張明楷教授指出， 從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴大解釋所得出的結論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的 “射程 ”之內進行解釋；類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的 “射程 ”之外進行解釋。本題答案： C。從司考開始；版權所有 通過這些刑法修正案和單行刑法，已經將完整的刑法典修改得支離破碎，按照《立法法》 第 53 條第 2 款的 規定 和法學理論 ， 最高立法機關 應該及時進行法規 清理，重新公布一個修改過的完整的刑法典 文本 。其中，刑法概述部分 2 分，犯罪論部分 12 分，刑罰論部分 9 分，刑法各論 27 分，卷四的案例題分值中大約 15 分是侵犯財產罪中的內容，大約 3分是刑法論中的內容。 其中，本科生的平均通過率只有 6－ 7％，研究生通過率大概 維持 在 20％左右，這些本科生和研究生主要集中在我校法學院，這個通過率遠遠低于國內一些較強法學院本科生和研究生的通過率。報考后一級別考試，除考過前一 ※ 作者簡介：吳情樹，男， 福建安溪人，華僑大學法學院講師、武漢大學法學院刑法專業博士研究生，主要從事刑事法學的教學與研究工作。盜印必究！ 1 國家司法考試 1999－ 20220 年 真題歸類精解 刑法 總論 （ 第 五 版 ） 吳情樹 ※ 請同學們經常關注 ，并 下載 研究 司法考試資料，可以登錄：法法網或者學法網 網址： 下載歷年司法考試 真題 ，請登錄： 司法部官方網站－ 中國普法網 購買打折法律書（司法考試書），可以登錄：當當網或者卓越亞馬遜網 網址 : 全！ 歡 迎 登 陸 我 在 法 律 博 客 網 上 開 設 的 博 客 ， 名 叫 ： 珞 珈 法 話 ， 網 址 ： 前言： 呼吁 將 司法考試 融入法學教育 ！ 國家司法考試 是由司法部會同最高人民法院、最高人民檢察院舉辦 的 ，其前身為進行了十幾年的國家律師資格考試。“越往上，難度越大，利于增加職業榮耀感，穩定司法隊伍。 目前，據統計，全國６００余所法學院，每年畢業生近１０萬。因為我知道， 我們法學院主要是培養法律職業者（工作者）的搖籃，而不是培養法律思想家或者法律學者的基地，我們 培養的學生如果都不能通過該考試，那么，他們的就業形勢就令人堪憂了 ，他們就很難成為法律職業界的精英 。 需要指出的是，目前我國的刑法淵源中只有刑法典和單行刑法，而不是像許多教科書所的還包括附屬刑法。 這些 屬于規范的 構成要件要素， 并不是罪刑法定原則所排斥的 。 ① 刑法解釋 的方法 不僅要 遵循 論理的原則， 還要遵循 文理的原則。盡管如此，類推解釋與擴大解釋的界限仍然難以區分。相同類型的行為，既可能因為其處罰的必要性小，而不被解釋為犯罪，也可能因為其處罰的必要性大，而被解釋為犯罪。從司考開始；版權所有 本題答案： A。根據刑法第 6條，懸掛我國國旗的船舶和航空器屬于我國領域，但不包括國際列車， 也不包括國際長途汽車 （即地面交通工具的“國籍”不影響管轄權） 。 （ 2） 第257 條規定 暴力干涉婚姻 自由罪（致被害人死亡的除外）， （ 3） 第 260 條規定 虐待罪（致被害人重傷、死亡的除外）， （ 4） 第 270 條第 3 款規定 侵占罪是自訴罪 。 B 選項涉及刑法第 17 條第 2 款的解釋問題 。 （ 2022 年試卷四第 6 題論述題，本題 35 分） 請： 1．比較該條規定與刑法中 法無明文規定不為罪 原則的區別及理論基礎； 2．從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據； 3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件。女友如駕車外出，１５分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。 如果行為人的前行為為發生后一 定危害結果提供了條件 或者說包含了發生危害結果的危險性 ，即使有介入他人的行為或者被害人自己的行為或者客觀事實，一般就可以認為前一行為與危害結果有因果關系，但是如果介入行為或者客觀事實獨立地、完整地造成了危害結果，則一般認為，前行為與危害結果之間就不存在因果關系。 C 的說法是正確的，已經清楚地將事實上的因果關系與價值上的刑事歸責分開了。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系 C．丙經過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通 過時將黃某 軋死。對因果相當性的判斷，要具體分析三個方面的情況： 一是行為導致結果發生的概率的大小，二是介入情況的異常性的大小，三是介入情況對結果的作用大小。甲立即前往現場，但只是站在現場觀看，沒有采取任何措施。所 以 A 是錯誤的。從司考開始；版權所有該罪以不 報告為成立條件，屬于不作為犯罪 B．偷稅罪是一種不履行納稅義務的行為，只能由不作為構成 C．遺棄罪是一種不履行扶養義務的行為，屬于不作為犯罪 D．刑法規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成犯罪。盜印必究！ 16 生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養 ，情節惡劣的行為 ，這是一種嚴重侵害生命安全法益的犯罪行為 。如果是一方達到法定的刑事責任年齡，另一方沒有達到法定的刑事責任年齡，前者教唆后者去實施犯罪，前者就是該犯罪的間接正犯，后者僅僅是前者的犯罪工具，不構成犯罪。 具體到本題中，甲的行為既有販賣毒品的行為（在我國境內），也有走私毒品的行為（跨境行為），又有非法持有毒品的行為。甲先將一袋白粉賣與他人，后在學校組織去鄰國旅游時，攜帶另一袋白粉并在境外出售。D 項錯誤。 B 項錯誤。不作為犯的構成要件有三：行為人有作為義務，行為人有能力履行作為義務，行為人沒有履行作為 義務造成危害后果。本題答案： C。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪 D．《消防法》規定，任何人發現火災都必須立即報警。如果從條件說的角度分析， D 項屬于因果關系斷絕：前條件對某一結果還沒有起作用，與此無關的后條件導致了該結果發生。 ② 故選項 A 錯誤。 本題答案： D。甲投放的5 毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關系 解析：本題主要是考 查 刑法中因果關系的判斷。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系 D．丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。 正是這樣，決定了刑法是一個封閉式的規則體系，而民法是一個開放式的規則體系。 本題 答案： ABC。已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，伙同他人強奸婦女后迫使賣淫的，不負刑事責任；因為刑法第 17 條沒有規定已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人應對強迫賣淫罪承擔