離婚損害賠償制度辨析(留存版)

　　

【正文】 了威脅婚姻家庭關系穩定的根本原因。離婚損害賠償的請求權基礎應該分為兩類：對于重婚、與他人同居、遺棄來說，請求權基礎是“不履行其他義務”的民事責任；對虐待、實施家庭暴力來說，請求權基礎是‘侵權的民事責任”。依據《民法通則》第106條的規定，民事責任以產生原因為標準可以分為“違反合同的民事責任”、“侵權的民事責任”、“不履行其他義務的”民事責任三類。該權利在性質上屬絕對權，即任何公民都負有不侵犯其他公民健康權的不作為義務。具體地體現在，婚姻是男女雙方互相以對方為物及人格的結合。它是指無過錯方主觀上預期婚姻關系將會持續而單獨行為或與雙方共同行為或同意對方的行為時，因離婚而遭受的物質損失。人格權受到侵害而造成的物質損失不應該依據《民法通則》第119條、第120條及其相關的司法解釋加以賠償的理由是，它們與離婚沒有必然的或相當的因果關系。該學說沒有明確物質損失是否也包括前者，其實它僅為后者。如果違反這兩項相對義務，依據《民法通則》第106條第1款的規定，就應該承擔“不履行其他義務”的民事責任。（3）離婚損害賠償與婚內損害賠償相互競合。即使已經行使“婚內損害賠償請求權”，在離婚時仍然可以行使離婚損害賠償請求權。 [8]Cass．Civ．2，22，10，1975，D．1976．IR．7；CA orle ans，15，12，1997，Juris．Data No．047 379．（法）Fre de dque Ferrand，Grounds forDivorces and Maintenance Between Former Spouses，September 2002，p—33．：//2．law．uu．nl/Priv/cefl/Reports/pdf/France02．pdf，2007年5月5日訪問。 [23]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），中國政法大學出版社：1998年版，第99頁。巴爾著、張新寶譯：《歐洲比較侵權行為法》（上冊），法律出版社2001年版，第22頁。 [46]范李瑛：《婚內損害賠償與夫妻共同財產制的沖突與協調》，《姻臺大學學報（哲學社會科學版）》2006年第3期。 [19]黃建水：《離婚過錯損害賠償的理論與實踐》，《當代法學》2002年第8期。 [6]（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現代家族法大系（2）一婚姻amp。如果其中一個請求權得到了履行，由于它和其他請求權在內容上是重疊的，則其他請求權即隨之消滅”。 五、離婚損害賠償和“婚內損害賠償”沒有競合關系 有的學者認為，離婚損害賠償和現行《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害之賠償具有競合關系。因此我認為，既然我國婚姻法上從未確立過‘婚姻侵權豁免原則’，因而并不否認夫妻間成立侵權損害賠償責任利用一般侵權法來救濟當事人，并無障礙。“賠償范圍僅為精神損害賠償說”并未指明精神損害是否也包括前者，其實它僅指后者。在德國，依據民事訴訟法第888條第2款之規定，履行同居的判決根本就不能夠執行?！薄? 三、離婚損害賠償的范圍是信賴利益損失和非物質損失 在離婚損害賠償的范圍問題上，我國目前主要存在以下兩種學說：（1）賠償范圍僅為“離婚的精神損害”說。（2）夫妻一方對他方實施家庭暴力或虐待違反的是一般法律義務?！盵24]第二種途徑是依據現行《婚姻法》第32條第3款第1項、第2項加以解釋。[19]②侵犯兩類權利說。 即使“婚內侵權損害賠償之訴”威脅到婚姻家庭的穩定，也不得以此為由加以否定。依據“1966年臺上字第2053號判例”，我國臺灣地區沒有禁止此類訴訟。”[3]依據這一原理，現行《婚姻法》第46條所指的“賠償”也要以“損害”的發生為基本要件。離婚損害賠償制度辨析張學軍浙江工商大學法學院【摘要】如果夫妻之間發生現行《婚姻法》第46條所指的行為，即使未離婚，受害人也可依據（《民法通則》的有關規定請求對方承擔民事責任。那么“損害”，是指離婚本身引起的呢，還是指第46條列舉的行為——重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待家庭成員、遺棄家庭成員——直接引起的呢，還是指兩者均引起的呢？筆者認為它僅指離婚本身引起的。依據丹麥東部高等法院于1963年9月20日所做的判決，以及西班牙最高法院于1985年11月26日所做的判決，“如果違反了一般法律義務，如配偶一方對另一方造成了身體傷害，有侮辱、欺詐行為或損壞物的行為，當然可以適用侵權法”。首先，“損害他人合法權益就應該賠償既是民法的基本要求，也是法律正義性的表現”。它認為，離婚損害賠償請求權系“侵權行為法上之權利”。日本學者甚至認為，可以從夫妻之不貞行為構成離婚原因推知夫妻有守貞義務，臺灣地區學者也認為，可以基于通奸為離婚原因認為夫妻有守貞義務。依據《婚姻法解釋（一）》的規定，夫妻之間的家庭暴力是指夫妻一方“以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段”，給另一方的“身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”，“持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。主要理由是：①離婚的損害’，不包括物質損害。[38] 筆者認為，“賠償范圍僅為離婚的精神損害說”不能成立。[39]在我國臺灣地區，“同居之訴之判決，不得為強制執行。 “賠償范圍包括物質損害和精神損害說”也不能完全成立?！盵44] 筆者認為，這一理論不能成立。主要理由是：（1）離婚損害賠償并非是對“離婚的損害”之賠償。[47]競合說所謂的“離婚損害賠償請求權”和“婚內損害賠償請求權”并不具有這些根本特征。 [20]韓成軍：《關于我國離婚損害賠償制度的若干思考》，《河南社會科學》2005年第1期。?？怂怪?、齊曉琨譯：《侵權行為法》，法律出版社2006年版，第11—40頁。參見劉萍：《構建夫妻侵權民事責任體系的若干問題探討》，《廣西政法管理干部學院學報》2006年第5期；劉曼娜、趙英偉：《離婚自由與離婚損害賠償》，《人民司法》2001年第4期。 [22]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第40—41頁。 [7]（日）久貴忠彥、米倉明、水野紀子編：《家族法判例百選》，有斐閣2002年版，第35頁。其次，它們針對的不是同一個給付，行使其中的一個請求權并不能使另一個請求權消滅。（2）對于現行《婚姻法》第46條所指的行為和侵犯對方人格權的“人身侵權”行為，應該追究侵權責任。如前所述，可以認為夫妻相互負有不重婚、不與他人同居的義務。與非物質損失一樣，如果夫妻一方實施現行《婚姻法》第46