離婚損害賠償制度辨析-wenkub.com

　 　

【正文】 [46]范李瑛：《婚內損害賠償與夫妻共同財產制的沖突與協調》，《姻臺大學學報（哲學社會科學版）》2006年第3期。 [41]大決昭5年9月30日。 [39]（德）迪特爾amp。巴爾著、張新寶譯：《歐洲比較侵權行為法》（上冊），法律出版社2001年版，第22頁。 [25]陳棋炎先生七秩華誕祝賀論文集編輯委員會：《家族法諸問題》，三民書局1990年版，第296頁。 [23]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），中國政法大學出版社：1998年版，第99頁。 [19]黃建水：《離婚過錯損害賠償的理論與實踐》，《當代法學》2002年第8期。 [14]孫勇：《論婚內損害賠償》，《法學》2004年第2期。 [11]高銘暄主編：《法學》，北京大學出版社1989年版，第688頁。 [8]Cass．Civ．2，22，10，1975，D．1976．IR．7；CA orle ans，15，12，1997，Juris．Data No．047 379．（法）Fre de dque Ferrand，Grounds forDivorces and Maintenance Between Former Spouses，September 2002，p—33．：//2．law．uu．nl/Priv/cefl/Reports/pdf/France02．pdf，2007年5月5日訪問。 [6]（日）藤岡康宏：《配偶者間不法行為》，載（日）阿部浩二、加藤永一等編輯：《現代家族法大系（2）一婚姻amp。 [5][42]林秀雄：《家族法論集（二）》，文太印刷企業有限公司1987年版，第128頁、第179頁、第6頁、第10頁、第34頁。 *浙江工商大學法學院，浙江 杭州 310018 [1][17]陳群峰：《夫妻侵權之責任研究》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期。即使已經行使“婚內損害賠償請求權”，在離婚時仍然可以行使離婚損害賠償請求權。如果其中一個請求權得到了履行，由于它和其他請求權在內容上是重疊的，則其他請求權即隨之消滅”。而競合說所指的“損害”當屬前者。”[46] 筆者認為，這一理論不能成立。（3）離婚損害賠償與婚內損害賠償相互競合。 五、離婚損害賠償和“婚內損害賠償”沒有競合關系 有的學者認為，離婚損害賠償和現行《婚姻法》第46條所指的行為直接導致的損害之賠償具有競合關系。這是因為：①這有利于從理論上理清其中的法律關系；②有利于法院更好地履行釋明義務。其中的重婚、與他人同居、遺棄屬于不履行其他義務的行為，而其中的實施家庭暴力和虐待方屬侵權行為；（3）離婚本身導致的損害不應該忽視。如果違反這兩項相對義務，依據《民法通則》第106條第1款的規定，就應該承擔“不履行其他義務”的民事責任。因此我認為，既然我國婚姻法上從未確立過‘婚姻侵權豁免原則’，因而并不否認夫妻間成立侵權損害賠償責任利用一般侵權法來救濟當事人，并無障礙。（2）對現行《婚姻法》第46條規定的行為適用一般侵權行為法即可。離婚損害賠償的范圍是離婚的信賴利益損失和離婚的非物質損失。該學說沒有明確物質損失是否也包括前者，其實它僅為后者。“賠償范圍僅為精神損害賠償說”并未指明精神損害是否也包括前者，其實它僅指后者。如果夫妻一方對對方實施現行《婚姻法》第46條所指的違法行為，依據生活常識，它會引起對方的非物質損失（精神損害），例如疼痛、恐懼、抑郁、痛苦、悔恨等。其實，婚姻雙方期待著終身結合，且把婚姻當作人生大事對待的。人格權受到侵害而造成的物質損失不應該依據《民法通則》第119條、第120條及其相關的司法解釋加以賠償的理由是，它們與離婚沒有必然的或相當的因果關系。在德國，依據民事訴訟法第888條第2款之規定，履行同居的判決根本就不能夠執行。履行利益不應該得到賠償。其三是人格權受到侵害而造成的物質損失。它是指無過錯方主觀上預期婚姻關系將會持續而單獨行為或與雙方共同行為或同意對方的行為時，因離婚而遭受的物質損失。”。它包括“財產方面已發生的現實損害即積極損害”、“夫妻共同財產可預期利益的喪失”、已經符合法定扶養條件時“應得的扶養費”。就前者而言，學者的意見又可細分為以下三種：①直接損失說。具體地體現在，婚姻是男女雙方互相以對方為物及人格的結合。 三、離婚損害賠償的范圍是信賴利益損失和非物質損失 在離婚損害賠償的范圍問題上，我國目前主要存在以下兩種學說：（1）賠償范圍僅為“離婚的精神損害”說。“侵犯配偶權說”的不足在于：既然配偶權是依法產生的夫妻之間的人身權，就具有了相對性，侵犯配偶權者就不應承擔侵權的民事責任；若認定為侵權責任，受害人的舉證責任更重。[33]1972年，日本最高法院指出，夫妻一方實施侵權行為造成對方損害，原則上要承擔損害賠償責任，其原因之一是“夫妻具有獨立的、平等的法律人格”。該權利在性質上屬絕對權，即任何公民都負有不侵犯其他公民健康權的不作為義務。（2）夫妻一方對他方實施家庭暴力或虐待違反的是一般法律義務。[31]德國學者巴爾評價兩種立法模式時指出，“《德國民法典》把門關得太緊，就如同《法國民法典》把門開得太大了一樣。違反者也不應該承擔“侵權的民事責任”。依據《民法通則》第106條的規定，民事責任以產生原因為標準可以分為“違反合同的民事責任”、“侵權的民事責任”、“不履行其他義務的”民事責任三類。”[24]第二種途徑是依據現行《婚姻法》第32條第3款第1項、第2項加以解釋。換言之，在現行法缺乏相應的具體規范時，法院可直接適用民法基本原則裁判案件。第一種途徑是通過基本原則加以解釋。離婚損害賠償的請求權基礎應該分為兩類：對于重婚、與他人同居、遺棄來說，請求權基礎是“不履行其他義務”的民事責任；對虐待、實施家庭暴力來說，請求權基礎是‘侵權的民事責任”。[19]②侵犯兩類權利說。”[18]（2）侵權責任說。如果受害的一方請求強制執行判決書或調解書，那么至少有兩種方法可以執行：其一是將夫妻共同財產轉歸夫妻一方所有；其二是先終止夫妻共同財產關系然后再以侵權人分得的個人財產來履行責任。再次，它忽視了威脅婚姻家庭關系穩定的根本原因。 即使“婚內侵權損害賠償之訴”威脅到婚姻家庭的穩定，也不得以此為由加以否定。“婚姻法上婚內侵權的規定只能是授權性規范，那么，是否提起訴訟由當事人自己決定。 第二，“婚內侵權損害賠償之訴”不一定危害婚姻家庭關系。現行《婚姻法》第46條規定的“重婚”、“虐