法理學復習提綱最終定稿(留存版)

　　

【正文】 則的分類三、法律概念（了解法律概念的含義，分類及作用）法律概念的作用：法律概念是正確理解和適用法律規則或原則的必不可少的因素，而且在 法律實踐中，它們往往具有直接的、獨立的意義，如在某些案件中，對某個法律概念的正確理解可以成為該案件的關鍵問題。人類理性和語言的局限性，法律存在漏洞。法律運行的困難。成文法和習慣法。三、法律部門的劃分法律部門的概念（部門法的概念）法律部門，也稱部門法，是指根據一定的標準和原則劃分的同類法律規范的總和。（對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。而將純屬于地方性方面的事項，如具體的城市建設規劃、本地方特定區域的管理、禁止或限制燃放煙花爆竹、禁止或限制養狗、禁止或限制在公共場所吸煙等，交由地方自主地作出立法進行規范，對于地方事務的管理，更能發揮有效的作用。規章所規定的事項應當是為執行法律、法規的規定需要制定規章的事項，沒有法律、法規依據的，原則上規章不能自行作出規定。法律草案的表決和通過。它包括社會關系主體積極行使權利和認真履行義務兩個方面。有三個特征：法律關系是以法律規范為前提而產生的社會關系。（我國司法權至今仍是嚴重的行政化。是指一國法的體系中不同淵源形式的法律規范在效力方面的等級差別。由于目前我國各部門之間、中央與地方之間的權限范圍還很不清晰，一旦規章發生沖突，往往很難確定如何適用，在這種情況下，只能通過裁決機制來解決如何適用的問題。（二）法的時間效力（三）法對人的效力思考題：（1）法律思維有何特點？（2）什么是法的淵源？法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（3）當代中國法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（4）在什么情況下，應當適用法的非正式淵源?（5）法律匯編、法律編纂、法律清理有何區別？（6）什么是法的不溯及既往原則？（7）簡述我國法律的空間效力、時間效力及對人的效力（8）規范性文件和非規范性文件法律效力有何區別（9）簡述我國法律的效力層級第十八章 法律推理一、法律推理的含義與特征二、形式推理的三種類型及其局限三、辯證推理的含義與特征四、法律推定的含義思考題：（1）法律推理有何特征？（2）形式推理有哪幾種形式？每種形式的有點和缺點分別是什么？（3）什么是三段論？如何認識三段論推理的局限性？（4）什么是辯證推理？在什么情況下需要運用辯證推理方法？（5）什么是法律推定？有哪些作用？（6）類比推理有何特點？第十九章 法律的解釋一、法律解釋的概念二、法律解釋的意義三、法律解釋的種類四、我國的法律解釋體制五、法律解釋的方法思考題：（1）法律解釋有何意義？（2）正式法律解釋和非正式法律解釋有何區別？（3）法律解釋有哪些方法？（4）文理解釋有何特點？（5）論理解釋有何特點？（6）什么是目的解釋？（7）應該如何正確運用各種法律解釋的方法？20－24章 法的起源與發展第一節法的演進 第二節 法的起源一、社會和社會調整（一）社會的概念（二）社會調整社會調整的分類社會調整的產生和發展具有內在規律性二、原始社會的社會調整原始社會的社會組織原始社會的行為規則：習慣三、法的產生過程法產生的社會經濟根源法產生的社會組織根源法產生的社會根源法產生的標志和規律 規律：（1）法的起源是一個長期的、漸進的發展過程。新中國法的產生經歷了從新民主主義法向社會主義法的過渡（三）社會主義法的本質和特點第四節 法的現代化思考題：（1）試述法的起源和規律。法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。l 所以我們應該避免走向兩種極端，即法律萬能論和法律無用論。（2）政策可以主要由或完全由原則性的規定組成，可以只規定行動的方向而不規定行為的具體規則；法律則以規則為主，不能僅限于原則性規定，否則，權利和義務界限不明，難以對各種利益關系和社會關系加以有效調整。沒有社會主義法治保障，社會主義民主就只能是抽象的理論原則。法對文化的作用首先表現在對主文化的加強，這是法對文化的主要作用。第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。一國內部的和諧有利于世界和諧，世界的和諧也會加強和鞏固國內的和諧。保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。十三、權利的存在形態任何權利，它都具有“正當性”或“合法性”或“現實性”。PS：：又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬—日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統，仿照《法國民法典》和德國民法典的樣式而建立起來的各種法律制度的總稱。它包括行為意思（意志）、行為認知。最后，法治意味著法律治理的正當性和正義性，具有明顯的目的性和價值色彩。法治方略有多種多樣，法律的治理是其中的一種。我們要尋找并利用本民族的法治建設的資源，必須從社會生活中的各種習慣、道德、非正式制度中去發現中國法治有用的東西。在進行法治國家建設的同時，我們應當堅持走有中國特色的社會主義道路，把法治建設與中國國情、本土資源結合起來。一般來說，義務性的規則都是強行性規則。權利能力又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。從法律調整方式上看，刑法法律責任的追究方法最為嚴厲，它可以剝奪人的自由甚至生命。職權主義，這一特點在案件事實認定方面有著最為明顯的表現。法律移植可以界定為特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）。司法平等原則要求國家司法機關在處理案件時，對于任何公民，不論其民族、性別、職業、宗教信仰、教育程度、財產狀況等方面存在任何差異，在適用法律上應當一律平等對待。這句話表明，依法行政原則起碼包括了三層要求：執法機關必須嚴格按照法律的授權范圍行使職權，任何超越權限的行為都是違法和無效的；執法機關必須嚴格按照法定的程序行使職權，不允許違反程序的肆意妄為；執法機關必須嚴格按照法治的精神行使職權，也就是說，權力的使用必須是為了維護公民的人權、自由和社會正義。法律繼承通常指的是新的法律制度與舊的法律制度之間的延續、相繼和繼受。對此，國家不能隨意進行干涉。對于這種權利，所有的法律主體都是可能的義務人。與人類生活無直接關系的純粹的客觀現象（如宇宙天體的運行），或者雖然與人類生活有關系但卻不具有法律關聯性的事實就不是法律事實。這類規則的特點是，一方面主體有權按照法律規則的規定作出一定行為；另一方面作出這些行為又是他們不可推卸的責任。前提就是必須堅持在中國特色的社會主義理念下，不能脫離這個實際。法律與國家、政府之間，運用法律約束國家、政府的權力；法律與人民之間，運用法律合理地分配利益；法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權力和權利的侵犯。博登海默（Edgar Bodenheim）說：“法理學的對象是非常廣泛的，其中包括法理理論的哲學成分、社會成分、歷史成分以及分析成分。（一）法治的主體觀念——個體的自然獨立和平等（二）法治的認知觀念——群體智慧優于個人（三）法治的倫理觀念——群體道德優于個人二、法治的原則（一）良好的法（二）普遍地依從法律（三）有確保國家機關守法的權力機制首先，法治確立了法律在國家和社會事務的管理中具有最高權威性。（包括合法行為與違法行為、（意思）表示行為與非表示行為（事實行為）、積極行為（作為）與消極行為（不作為）等等。三、司法的概念（課本P236）司法，又稱為法的適用，通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。第三，特殊主體（社會弱者）人權保護類。2．歷史。人與自然的和諧與人與人，人與社會的和諧是相得益彰的。第二、法制現代化是一個世界性的歷史進程，又是一個國度型的歷史進程。六、法與文化法與文化的相互作用（315）法與文化的相互作用涉及文化對法的作用和法對文化的作用兩個方面。民主的制度化、法律化，既是民主的存在形式，也是民主的存在條件。在我們社會主義國家，共產黨的政策和國家的法律是兩種最重要的社會調整機制。維護階級統治（核心）執行社會公共事務分配社會利益解決社會糾紛實施社會管理l 法的局限性法并不是調整社會關系的唯一手段。通過學習法理學而培養良好的法律理論素質和理性思維能力，能夠幫助人們超越自身的法律偏見和法律經驗的局限性，對現行法律制度保持反思和批判的能力。法官通過主動訊問當事人，查清事實，作出判決。第二，地方的，即地方國家機關在憲法和法律授權范圍內制定的地方性法規。在實踐中容易引起沖突的主要是部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間。求實的思維方式。司法獨立與司法中立不同，前者是機構、權力和地位問題，后者是態度、傾向問題。司法是法實現的一種基本形式，也是一種特殊形式。法制統一原則是立法合憲性原則的繼續，要求立法機關所創設的法律應內部和諧統一。立法議案只有法定的機關和人員才能提出，而立法建議的提出不須經法律授權，也不屬于正式的立法程序，它泛指任何機關、組織或公民提出的立法意見和設想。4）法律、和行政法規專門就民族自治事務所作的規定，不能變通。地方性法規的權限范圍，主要是三個方面：1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項。（2）能夠保障人的選擇符合理性要求。（3）法的本位不同。一般法和特別法。法理學以整體法律現象為研究對象，所關涉的是整體法律現象中的普遍問題和根本問題，因而在法學體系中具有特殊地位，是法學的一般理論、基礎理論和方法論。思考題:(1)如何理解法的規范作用的體現?(2)如何理解法的社會作用?(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?第五章 法與社會第三節 法和政策一、政策的概念二、法與共產黨政策的異同三、法和共產黨政策的相互作用（一）政策對法律的影響作用1從法的制定來看，黨的政策是制定法律的依據從法的實施來看，黨的政策對法律的貫徹執行有指導作用（二）法都共產黨政策的制約作用政策的出臺必須符合憲法和法律的規定貫徹執行政策的活動必須符合憲法和法律的規定兩者相矛盾時，應從法律第四節 法和道德一、道德的概念二、道德和法的關系在價值層面上，法律必須反映社會最基本的倫理價值取向，法是最低限度的道德在規范層面上，兩者屬于性質不同的行為規范（道德和法律的區別）在功能作用上，兩者是并立互補的法和道德的沖突及其解決辦法 思考題：（1）如何理解政策對法的影響作用和法對政策的制約作用?（4）法和道德的聯系和區別表現在哪些方面?（3）在法和道德關系上，自然法學和實證分析法學分歧點在哪里？第六章 法的分類一、法分類的意義和原子二、法的一般分類國內法和國際法。公法與私法社會的出現公法、私法、社會法的區別（1）調整的對象不同。就是說，程序不僅能夠促進正義、安全、秩序等外在實體價值目標的實現，而且它本身就蘊涵著符合正義要求的內在優秀品質，是一種具有獨立底價值實體。賦予地方立法權，是十一屆三中全會以來我國立法體制的一項重要改革，實際上也是我國政治體制的一項重要改革。立法法根據憲法和民族區域自治法，總結實踐經驗，對不能變通的范圍作出了規定：1）憲法的規定不能變通。所以提出立法議案并不等于提出法律草案。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社會生活中發揮作用。國家行政機關執行法律是法的實施的重要方面。司法獨立最終歸結為一條根本的內在理由，這就是：司法權是判斷權——司法的判斷性要求它排除干擾與利誘，保持公正與純潔，不偏不倚地依既定規則辦事。站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。同位階的法律規范是指法律規范的效力是相同的，沒有上下高低之分。此外，還包括延伸意義的領域，即駐外使館和領域外的本國飛機和船舶。（2）在法律的淵源方面，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被看作為正式的法律 淵源（除行政案件外），對法院的審判無約束力，而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源。法律職業者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結論。強制作用，指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。（2）法對政治也有影響，法為政治服務。因此社會主義法治必須堅持民主立法，堅持執政為民。思維上變被動為主動。由此，這種法律文化才具有生命力。（一）引導和維護人與人和諧的法律機制人是社會的細胞，人與人的和諧是社會和諧的根基。立法應從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利和義務、國家機關的權力和責任。第三，個人保護。第三篇：法理學2010考試復習提綱法理學2010考試復習提綱TL 2010最新版法理學2010考試復習提綱一． 名詞解釋、執法與司法一、立法的概念（課本P209）立法指有權的國家機關(主體)，依照法定的職權和程序（前提），制定、修改、廢止和認可（V）法律規范的活動。PS：法律權利和法律義務的關系二． 簡答題兩大法系之比較（課本P 59）：大陸法系和英美法系的比較（一）相似：本質、功能、歷史類型相同，根本基礎、基本原則、法律理念、主要內容、歷史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。最后，法治意味著一種依賴上述原則和制度體系建立起來的社會公共生活秩序。法理學是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。法治的這些精神表現為一整套關于法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值關系，它體現了人對法律的價值需要，成為人們設計制度的價值標準和執行法律的指導思想。（5）從執法人員數量缺乏到建成一支基本適應社會需要的執法隊伍，再到高素質養執法隊伍的建成。義務性規則分為兩類：一類是命令性規則；另一類是禁止性規則。法律事實就是具有法律關聯性的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。因此，公民是否達到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標志。民商法部門，調整平等民事主體之間財產關系與人身關系的法律規范的總和，就構成了民法法律部門。