項目經理承包制風險(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 約能力以及社會信譽等各方面情況的調查。 對工程范圍、有關付款條件等直接與承包人經濟利益密切有關的 合同 條款仔細推敲，會同相關部門在報價、工程質量、項目成本、資金回收等相關方面作可行性分析。 防止項目經理 墊資施工帶來 巨大風險。 同時建筑企業 與項目經理 簽訂內部承包合， 應 要求項目經理提供擔保（包括現金、房產抵押、第三人擔保等） , 可以借機對項目經理 的經濟實力、信用和承包工程的心態進行比較徹底的摸底，再者項目經理提供了有效的擔保后 在從事職務行為時會更謹慎，尤其在面對公司利益和個 人利益相沖突的時候， 會因為該擔保行為而有所約束， 在一定程度上對建筑企業起到一定程度的預防風險的作用。在合同條款中 也要 約定建設單位工程款支付保證 。 6 三、 黑白合同的風險 【術語解析】 黑白合同也稱陰陽合同，指建設單位與建筑企業之間就同一建設工程簽 訂兩份不同版本的合同，其中一份是經過備案的合同，另一份是內容與備案合同 不一致的私下協議。 最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第 21 條規定： “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”即存在黑白合同的情況下，應當以白合同作為結算工程價款的依據 。 【 典型案例 】 非招標工程，項目經理與 建設單位 B 另行協議， 建筑 公司 A 處境不利 某 私企 建設廠房 ，不屬必須招標工程。 A、 B 簽訂的 《 建 設工程施工合同》已 備案，合同約定工程總價為可調價，暫定 4000 萬。施工過程中， 如果材料和人工漲價則按實調整。 合同簽訂后， 王某與 B 公司 又另行簽訂了一份《 建設工程施工合同補充協議》， 約定 工程總價為固定價 3800 萬，且在施工過程中除設計變更和增加工程量外，不得以材 料、人工價格上漲等任何理由調整該價款，而且在工程的工期、質量及違約金等各方面對 建筑 公司的規定均極為苛刻。之后，在施工過程中，鋼材、水泥等工程材料價格大幅度上漲， A 公司因此向 B 公司 要求補償材料差價， B 公司 以雙方簽訂的《補充協議》中有關固定總價、材 料不得漲價等事項的約定拒絕了 A 公司的請求。 A 公司則認為備案合同約定了“材料和人工漲價按實調整”，并以此訴至法院，但法院駁回了 A 公司的訴請， A 公司最終面臨將近 600 萬元的虧損。 【律師簡 析】 《最高院 解釋》第 21 條的規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”因為 B 公司 是私營企業，該新建 工程也并不屬于《招投標法》規定的必須招 標的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以備案合同作為結算依 據”的問題。 王某與 B 公司 簽訂的《 補充協議》實際上是對原合同的變更，合法有效，雙方均應按約履行。 王某擅自另行簽訂《補充協議》的行為直接導致 A 公司在工程竣工結算時處于不利地位，并最終導致巨額虧損。 【律師提示 】 “以備案合同作為結算依據”僅適用依法必須招標或通過招投標手續的工程，否則，承發包雙方應當按照雙方實際履行的合同來結算。 項目經理擅自簽訂結算協議，建筑企業損失 500 萬元 某建筑企業 與 某建設單位 雙方簽訂了一份 《 建設工程施工合同 》 約定： 建筑公司承建 綜合樓 ，總建筑面積 平方米，張某為該工程項目經理。工程按約竣工驗收后， 建筑 公司 向建設單位提交的 決算單為 1800 萬元，建設單位 并未簽字確認。后 建筑 公司起訴至法院，要求 建設單位 支付 500 萬元工程款，庭審 7 中，建設單位 提交了一張項目經理張某簽字并加蓋 建筑 公司公章的 1300 萬元結算協議。 建筑 公司雖辯稱該結算協議并未得到公司蓋章認可，是無效協議，但法院最終仍以此確認工程決算價為 1300 萬元，并駁回其 訴訟請求。 【律師評析 】 本案中，項目經理張某為了盡快領取工程款和承接 建設單位二期工程，擅自簽訂了工程價款結算協 議，其代價就是放棄了公司的合法權益，例如 工程簽證和索賠款項，直接導致 建筑企業損失巨大。協議結算價比建筑企業自行計算的結算價相差 500 萬元，由于項目經理未經許可，擅自 簽訂結算協議的行為，導致建筑企業虧損將近 500 萬元。 不管是分公司還是項目部承包工程， 公司總部都應當參與和主導工程竣工結算工作，否則不但可能收不到管理費，甚至還要為項目經理承擔債務和虧損。 如果工程竣工結算沒做好，建筑企業前面做得再辛苦也是枉然。 【律師提示】 認定“黑合同”時應當把握以下幾點： 施工合 同的特性決定了所有的施工合同都需要細化和變 更后 才能履行，通過 招投標形式 簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過招投標簽訂的合同，在簽約后不能補充、修訂、細化，只能一份合同履行到底。 施工合同相對于一般的合同來講比較復雜，專業性較強，有時候簽訂合同的時候可能雙方不能將所有的問題都寫的很清楚。因此，在簽訂備案合同以后，可能會再行簽訂補充協議或條款，從而將之前未明確的問題加以明確具體化，以避免合同雙方在履行合同過程中產生爭議。 認定“實質性內容”的標準屬于法官自由裁量權的組成部分。目前對“實質性內容”的認定標準不宜過嚴。 目前主流的觀點是 認為實質性 內容是指工程價款、質量和工期，其中一項不一致就構成了黑白合同 。但是“不一致”的標準如何認定，目前沒有具體規定，只能由法官行使自由裁量權來判斷。認定標準不宜過嚴，不能細微的差別就認定為黑白合同。 “備案”不 是認定“黑白合同”的法定依據，而是參考因素之一。備案合同 與中標合 同的實質性內容相悖的，應當以中標合同記載的實質性內容為準。 備案合同不一定就是白合同。實際上，經常會有這樣的情況，某施工單位中標后，雙方簽訂了兩份施工合同，一份是比中標價低的合同用于備案，一份是與中標價相同的合同用于實際履行。根據招標投標法 第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”也就是說，上述所謂的備案合同其實是無效的，因為該合同背離了中標通知書規定的合同實質性內容，反倒是沒有備案的合同是根據中標通知書簽訂的，是真正的中標合同。因此，如果簡單地認為經過備案的合同就是白合同并作為結算依據，恐怕不妥。 8 四、 掛靠、 違法 分包 轉包的風險 【術語解析】 掛靠，是無資質或低資質