xxxx1109上市公司并購重組一種純實務視角的法律解讀(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 相關當事人的信息披露義務及其他義務做了明確的規定。例如，《上市公司收購管理辦法》第十三條規定：“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%時，應當在該事實發生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監會派出機構（以下簡稱派出機構），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發行股份的比例每增加或者減少5%，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票”；第二十四條規定：“通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的30%時，繼續增持股份的，應當采取要約方式進行，發出全面要約或者部分要約”。2008年以來，部分投資者通過證券交易所競價交易系統或者大宗交易系統超比例買賣上市公司股份，沒有及時履行報告、公告和要約豁免等其他相關義務，嚴重違反了《證券法》第八十六條和《上市公司收購管理辦法》第十三條、第二十四條等規定。 通過證券交易所競價交易系統違規超比例增持或者減持上市公司股份比較重要的案例為“茂業系”公司超比例增持三家上市公司案例。2008年8月22日至11月3日，“茂業系”相關公司通過交易所競價交易系統大舉買進渤海物流(000889)、商業城（600306）和深國商（000056），％、%、%，均未在達到5%時停止增持和履行報告和公告義務。 為此，深交所和上交所分別對“茂業系”相關公司作出了紀律處分，并采取了限制交易1個月的監管措施。通過證券交易所大宗交易系統違規超比例增持或者減持上市公司股份對于投資者通過大宗交易系統增持或者減持上市公司股份的行為是否應適用《上市公司收購管理辦法》第十三條的規定和是否違規，目前存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，投資者通過大宗交易系統增持或者減持上市公司股份，屬于“通過證券交易所的證券交易”，應適用《上市公司收購管理辦法》第十三條的規定，即“通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發行股份的比例每增加或者減少5%，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票”。第二種觀點則認為，投資者通過大宗交易系統減持上市公司股份，屬于協議轉讓，應適用《上市公司收購管理辦法》第十四條而非第十三條的規定。換言之，投資者通過大宗交易系統減持上市公司股份，不必遵守第十三條的上述規定。筆者同意第一種觀點，主要理由為：《深圳證券交易所交易規則（2011年修訂）》：“本所接受大宗交易申報的時間為每個交易日9:15至11:13:00至15:30”；：“大宗交易通過本所綜合協議交易平臺進行，具體規定由本所另行制定”。由此可見，投資者通過大宗交易系統增持或者減持上市公司股份，屬于“通過證券交易所的證券交易”，而非通過人工手工操作的“協議轉讓”（協議轉讓不通過證券交易所的競價交易系統或者大宗交易系統進行撮合或者確認，而是需要證券交易所法律部進行人工合規性確認和登記公司進行手工操作過戶）。此外，為了進一步規范投資者特別是“大小非”股東買賣上市公司股份的行為，深交所根據《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、《深圳證券交易所股票上市規則（2008年修訂）》的相關規定，于2008年12月2日發布了《關于嚴格執行上市公司收購管理辦法等有關規定的通知》,《通知》第一條規定：“投資者通過本所競價交易系統或者大宗交易系統買賣上市公司股份，均屬于《上市公司收購管理辦法》第十三條規定的‘通過證券交易所的證券交易’。凡通過上述途徑增持或者減持上市公司股份比例觸及《上市公司收購管理辦法》第十三條規定的比例標準的，該投資者應當依照該條規定履行報告和公告義務，且在該條規定的期限內不得再行買賣該上市公司的股份”。此外，上交所也于2009年1月23日發布了《關于執行上市公司收購管理辦法等有關規定具體事項的通知》，做了類似的規定。通過證券交易所大宗交易系統違規超比例增持或者減持上市公司股份的重要案例為中核鈦白案例。2008年8月20日，中核鈦白第二大股東北京嘉利九龍公司通過深交所大宗交易系統共出售中核鈦白股份1742萬股，%。嘉利九龍在出售中核鈦白股份達到5%時，未及時刊登權益變動報告書，且在未刊登權益變動報告書的情況下繼續出售中核鈦白股份。基于上述違規事實，深交所對北京嘉利九龍公司作出公開譴責處分決定，并采取限制交易6個月的監管措施。 持股30%以下的投資者通過競價交易系統或者大宗交易系統違規超比例增持上市公司股份 （1）30%的計算問題 我們認為，投資者擬增持股份恰好達到30%，如果由于持股數與總股本數的無法整除得到30%，或者由于最少委托單位（一手為100股）的限制無法增持到30%，則以達到30%之前的最后一手增持完成，作為認定達到30%的時點。也就是說，在30%的計算問題上，堅持“寧可少一點，不可多一點”的原則。此外，在計算《上市公司收購管理辦法》規定的5%時，也應該堅持上述原則和方法。 （2）持股30%以下的股東違規增持股份的處理問題 假設某個投資者持有某上市公司28%的股份，該投資者可以通過發主動性部分要約（至少5%），從而跨越30%，自上述事實發生之日起一年后，每12個月內可以通過事后申請要約豁免的形式增持2%的股份；也可以在申請要約豁免并得到中國證監會的批準下，可以通過二級市場或者協議轉讓等方式增持超過30%。 但是，如果投資者沒有申請要約豁免或者雖然申請沒有得到中國證監會的批準下，通過二級市場增持股份使其持股比例超過30%，則屬于違法違規行為。對此，我們建議區分疏忽增持和惡意增持來分別進行處理。 ①疏忽增持下的處理方式投資者持股28%，如果在二級市場（通過競價交易系統或者大宗交易系統，下同）因為疏忽增持，使比例超過30%而無豁免事由，應當發出全面要約，無法發出全面要約的，應當由中國證監會限期進行整改，即鎖定其違規增持股份，且在6個月后減持至30%以下，在整改期間內，對其已增持的股份由中國證監會限制表決權。 ②惡意增持下的處理方式投資者持股28%，如果在二級市場惡意增持，使比例超過30%而無豁免事由，應當發出全面要約，拒不發出全面要約的，由中國證監會對其所持全部股份限制表決權，直至12個月后減持至30%以下。旭飛投資(000526)案例便屬于持股30%以下的股東違規增持股份的典型案例。2008年11月15日至11月19日，旭飛投資控股股東椰林灣公司及一致行動人旭飛實業公司，持股比例超過了30%，%。11月27日，椰林灣公司及旭飛實業公司通過深交所競價交易系統減持了旭飛投資流通股3萬股，%。但是，此次減持觸及了“持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得收益歸該公司所有”的規定。（六）持股30%以上的投資者繼續增持股份的信息披露問題《上市公司收購管理辦法》第四十九條規定：“依據前條規定所作的上市公司收購報告書，須披露本辦法第二十九條第（一）項至第（六）項和第（九）項至第（十四）項規定的內容及收購協議的生效條件和付款安排。已披露收購報告書的收購人在披露之日起6個月內，因權益變動需要再次報告、公告的，可以僅就與前次報告書不同的部分作出報告、公告；超過6個月的，應當按照本辦法第二章的規定履行報告、公告義務”。根據該條規定，我們認為，對于持股30%以上的投資者繼續增持股份的信息披露問題，應該按以下原則進行簡化處理：增持前投資者已經為上市公司第一大股東的情形投資者及其一致行動人目前持有上市公司股份比例已超過30%，且為上市公司第一大股東，擬繼續增持的，只須編制權益變動報告書或者進行簡單公告，無須編制收購報告書。具體而言，增持行為發生后6個月內又繼續增持的，可以僅就增持情況做簡單提示性公告；增持行為發生后6個月之后又繼續增持的，若其增持比例不超過公司總股本5%的，可僅就增持情況做簡單提示性公告，若其增持比例達到或超過公司總股本5%的，應當編制詳式權益變動報告書。增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形投資者及其一致行動人目前持有上市公司股份比例已超過30%，但并非上市公司第一大股東或實際控制人的，增持股份后成為公司第一大股東或實際控制人的，只須編制詳式權益變動報告書，而不必編制收購報告書。（七）實際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務問題 目前，在一些上市公司中，其實際控制人與控股股東之間存在著一個或者多個主體，如果這些中間層主體被注銷或者發生變更，要不要履行要約豁免和信息披露義務問題，《證券法》和《上市公司收購管理辦法》均沒有做明確規定。對此，我們建議根據以下不同的情況分別進行處理：中間層主體被注銷或者發生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形 假設有A、B、C三家公司，其中A為實際控制人， A絕對控股B, B又為上市公司C的控股股東（持股40%）。目前，實際控制人A欲將B注銷，并將B持有C上市公司的全部股份協議轉讓（或者行政劃轉）給A 。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務？我們認為，根據《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規定，雖然實際控制人沒有發生變更，但是涉及到上市公司股份的過戶，因此需要按照《上市公司收購管理辦法》第六十二條第（一）項等的規定履行要約豁免和刊登收購報告書義務。 符合此種情形的典型案例為東方賓館（000524）案例。2009年6月20日，東方賓館公告稱，廣州市國資委于2009 年6 月19 日下達了《關于無償劃轉廣州市東方酒店集團有限公司股權的通知》和《關于無償劃轉廣州市東方賓館股份有限公司部分股權的通知》，同意將現控股股東越秀集團持有的廣州市東方酒店集團有限公司（以下簡稱“東酒集團”）100%%的股權通過無償劃轉的方式全部劃轉給廣州嶺南國際企業集團有限公司（以下簡稱“嶺南集團”）。股權變動后，嶺南集團將直接持有東方賓館38,712,236 股，并通過東酒集團間接持有我公司100,301,686 股，合計持有我公司139,013,922 股，%。6月23日，嶺南集團刊登了收購報告書（摘要），上述股權劃轉事宜尚需根據《上市公司收購管理辦法》向中國證監會申請豁免全面要約收購。中間層主體被注銷或者發生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形假設有A、B、C、D、E五家公司，其中A為實際控制人，B、C同為A絕對控股的兄弟公司，C絕對控股D、 D又為上市公司E的控股股東（持股40%）。目前，實際控制人A欲將C注銷，并將C持有D的全部股份轉讓給B。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務？我們認為，根據《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規定，由于實際控制人沒有發生變更，且不涉及到上市公司股份的過戶，不需要履行要約豁免和刊登收購報告書義務，只需要由上市公司做簡單的提示性公告即可。 符合此種情形的典型案例為濰柴重機（000880，原山東巨力）案例。2009年5月25日，濰柴重機發布提示性公告稱，“本公司于2009年5月22日接本公司第一大股東濰柴控股集團有限公司（以下簡稱“濰柴控股”，%的股份）通知，根據2009年5月7日的山東省人民政府省長辦公會議紀要，原則同意對濰柴控股、山東工程機械集團有限公司及山東省汽車工業集團有限公司實施重組，組建山東重工集團有限公司（暫定名，以下簡稱“山東重工集團”）。本次重組實施后，本公司最終實際控制人不會發生變化”，仍然為山東省國資委。2009年6月16日，由山東省國資委履行出資人職責的山東重工集團在山東省工商局注冊成立。在該案例中，由于實際控制人沒有發生變更，且不涉及到上市公司股份的過戶，因此，不需要履行要約豁免和刊登收購報告書義務，只需要由上市公司濰柴重機做簡單的提示性公告即可。（八）特殊機構投資者持股變動的信息披露和交易限制問題在當前我國證券市場上，活躍著諸如全國社會保障基金、證券投資基金、合格境外機構投資者、境外BVI公司等一大批特殊的機構投資者。這就引發了如果這些特殊機構投資者買賣上市公司股票觸及到了我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的權益變動或者收購披露標準時，如何進行監管和處理的問題。茲縷析如次。 全國社會保障基金（1）信息披露 ①委托投資持股變動的信息披露早在2002年，全國社會保障基金（以下簡稱全國社保基金）專門就其委托投資上市公司股票的信息披露和交易限制等問題兩次致函中國證監會， 這兩份函件分別為全國社保基金《關于全國社會保障基金委托投資若干政策的請示》（社保基金會投[2002]8號）、《關于對〈關于全國社會保障基金委托投資若干問題的復函〉意見的函》（社保基金行投[2002]22號）。要求提高全國社保基金持有一家上市公司股份的信息披露的比例或采用定期公告的信息披露方法，并且放松其投資者管理人股票交易限制。對此，中國證監會和中國證監會發行監管部分別于2002年8月6日、10月11日給全國社保基金理事會發送了《關于全國社會保障基金委托投資若干問題的復函》（證監函[2002]201號）和《關于社保基金行投[2002]22號文的復函》（發行監管函[2002]99號），就上述問題予以了明確：鑒于股權分布及其變動信息，對投資者的投資決策具有較大影響。因此，全國社保基金有義務了解其各投資管理人所持股票的情況并在其直接或間接持有上市公司5%以上股份時，嚴格依照《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的有關規定及時披露信息。根據上述規定，2005年3月23日，全國社保基金依法舉牌佛山照明(000541)。佛山照明(000541)于 3月24日公告稱，“我公司于2005年3月23日接到全國社會保障基金理事會關于持股比例的通知，截止到3月22日該理事會通過外部投資管理人管理的社保基金各股票組合購買佛山照明流通A股（000541）%，根據《證券法》第41條規定和中國證監會《關于全國社會保障基金委托投資若干問題的