試談行業協會利益沖突規范(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 干預下企業的自我防御與保護；（2）行業協會是克服市場失靈和國家失靈最有效的制度設計；（3）行業協會為企業提供國家無法滿足的特殊市場需要和服務；（4）行業協會是經濟民主理念的現實回應。從國內企業發展的環境看，一方面，隨著買方市場格局的確立，市場飽和，行業內部競爭則愈演愈烈。為爭奪一筆業務，一些企業不惜采取低質低價、互相拆臺的不正當手段，進行無序競爭。這種無序競爭既損傷了企業肌體，又必然導致企業行為的失常如偷稅漏稅、偷工減料等現象，使原來在一定國內區域市場甚至國際上處于優勢的行業，在自相殘殺中萎縮，失去聲譽，丟掉市場。另一方面，個體私營經濟的迅速發展，出現一種以眾多企業生產同一產品，集聚于某一區域為特征的產業集群。在塊狀經濟內，企業間逐步陷入無序競爭的泥潭，迫切需要加強行業內部的管理。然而，由于所有制結構的變化，政府經濟主管部門在傳統計劃經濟體制下形成的根據產品屬性，從上到下，通過制訂行業標準、發放生產許可證等手段進行管理的作用日趨弱化。我國加入WTO，意味著市場化進程的加快。在未來幾年，中國在建立和發展市場經濟體制中，如何形成和管理有序市場，保持市場公平競爭，是一個重要課題。要做好這個課題，其中突出的問題是政府和企業的關系。要協調和理順政府與企業的相互關系問題，必須找出一個結合點。行業協會，作為相同行業中生產同類產品的企業或相關組織出于維護共同利益而自愿組成的自律性和自我服務性組織，在規范行業自我管理行為，促進企業平等競爭，提高行業整體素質，維護行業整體利益等方面起著關鍵性作用。從政府的角度看，政府把宏觀調控和行業管理的有關政策通過行業協會來作用于企業，這和以往政府職能部門和行業主管部門把指令直接作用于企業相比，更能夠體現公平性和可操作性，也更能夠發揮市場經濟條件下“看不見的手”的調節功能。從企業的角度看，行業協會可以把企業的要求和意愿及時反映給政府，從而充當政府和企業間的中介和紐帶；同時又避免了傳統體制下政府對企業管得過細、統得過死的弊端。 既然行業協會制定利益沖突是有必要的并且同時也是可行的，那么，有沒有具體的規范出臺呢？答案是有的。四、上海市律師協會的具體范例2003年1月11日，上海市律師協會召開情況通報會，發布了4個行業規則和《法律服務委托協議指引》等一系列業務指引。這4個行業規則是：《制止律師執業不正當競爭規則》、《律師執業利益沖突認定和處理規則》、《律師執業糾紛調解規則》、《律師計時收費指引》。所謂律師的執業利益沖突制度，是指發生了法律規定的情形，此種情形下律師繼續執行職務會對委托人的利益造成不利后果，法律因此作出禁止或限制律師在上述情形下繼續執行職務的規定的制度。據上海市律師協會會長朱洪超介紹，這是迄今為止全國最具可操作性的律師行業規則和業務指引。他們擬爭取在兩三年內，初步形成上海律師協會自律規范體系，使律師的執業行為本身也有章可循。（一）現存規范與問題新出臺的規則，特別強調了可操作性。為什么要強調規范的可操作性？這是因為，現有的法律對于律師服務的規定太過原則，缺乏可操作性。比如，《律師法》僅寥寥數千字，規定了一些概括的原則。全國律師協會的章程以及一些地方律師協會的規定，也往往只是原則性的規范，同樣缺少可操作性。我國本應在《律師法》和有關《訴訟法》中制定系統完善的律師執業沖突制度，但是由于種種原因而沒有這樣做，目前在我國有關律師執業的利益沖突規定僅僅散見于法律、部門規章、司法解釋及規范性文件的一些條款中，《律師法》不僅沒有專章甚至專節規定，條款也僅僅只有一條，作為我國律師行業的最高規范，中華全國律師協會制定的《律師執業規范》，也僅僅規定了一條，而且也只是對律師法第34條規定的重復。兩個司法解釋的規定，雖然性質上屬于律師執業利益沖突的性質，但其制定上述司法解釋并不是從設立律師執業的利益沖突規范角度進行的。同時，現有律師執業利益沖突規范的內容和形式均存在重大缺陷：，但是很多內容存在諸多問題，有的嚴重侵犯了律師的執業權利，有的嚴重背離了中國國情（1）關于雙重代理問題。《律師法》第34條規定：“律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人。”這條規定作為律師執業利益沖突的典型內容毫無疑問是被廣泛認可的，其這樣規定的合理性也是不言自明的，各國均有此項規定。值得探討的是，《批復》及《律師執業規范》卻將此項規定作擴大理解，認為：“同一律師事務所的律師分別擔任同一案件原被告雙方代理人的行為”也屬于雙重代理，并予以禁止。此種做法遭到很多質疑，最重要的有兩點：一是此種規定是否合乎法律規定，是否對律師的執業權利造成侵害；二是這種規定在實踐中是否具有可行性。 （2）《回避若干規定》第五條是對律師執業權利的粗暴侵犯。該解釋不僅從一個側面表明了有關機關對律師權利的漠視，同時表明從立法上建立律師執業利益沖突制度的重要性及緊迫性。按此司法解釋規定，在大量存在一家律師事務所的縣、市（區），凡是屬法院審判人員及其他工作人員配偶、子女或者父母的律師將事實上被剝奪做律師的權利，這些律師要么轉行，要么失業，律師的執業權利就這樣被一個司法解釋輕易剝奪了！目前關于律師執業利益沖突的規范當中，既有法律、行政規章又有司法解釋，不僅有全國律師協會制訂的規范，現在省級律協甚至市級律協都制訂大量有關律師執業利益沖突的條款，此種混亂狀態，嚴重侵害了律師的執業權利，破壞了我國的法律尊嚴，破壞了我國的基本訴訟制度，如不盡快予以糾正和制止，將會造成極其嚴重的的后果。（二）上海律師協會利益沖突規范的改進上海律協此次出臺的規范，特別強調了可操作性。比如，在《制止律師不正當競爭規則》中，對于“不正當競爭行為的表現形式”有7條規定，其中又有若干細則。如第六條“執業過程中的不正當競爭行為”，列入了詆毀、誹謗同行，承諾給客戶回扣，在當事人與代理律師間制造糾紛，明示或暗示與司法機關、政府機關有特殊關系以爭攬業務，做沒有事實與法律依據的承諾，明示或暗示可助當事人達到不正當目的或以不正當方式達到目的，提取“案件介紹費”等8條細則。再如，第八條“司法環境中的不正當競爭行為”，列入了“在司法機關及附近200米范圍內設立律師廣告牌”的內容。諸多條款不再流于概念性的、原則性的規定，而是具體可行，甚至能夠“對號入座”。　　對執業利益沖突作具體認定，以保護當事人的利益。　 《律師執業利益沖突認定和處理規則》頗為引人注目。該規則稱，執業利益沖突包括律師事務所及其律師與當事人、準當事人之間的利益沖突，也包括當事人之間的利益沖突。　　在《律師