第六講行政行為基本理論(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 們孜孜以求的目標。根據憲政原理,行政權作為國家權力的重要組成部分,它來源于人的自然權利,它存在的根據和目的在于保障以人的自然權利為核心的人權體系,即人在物質生活和精神生活方面需要的全面滿足。行政權的道義正當性就在于對人權的保障。“離開了人權,我們便不能解釋行政權的正當來源；離開了人權,我們便不能解釋行政權的正當目的。行政權必須以人權保障為實質內容和根本目的,這是行政權道義正當性的要求；行政權必須嚴格依照民主程序產生,這是行政權政治正當性的要求；行政權必須法定化并嚴格依照法治原則進行運作,這是行政權法治正當性的要求。人權、民主、法治三大要素,互相配合,缺一不可,共同確證行政權的正當性。行政權的正當性是實現行政法治的基本前提。” 周葉中、司久貴：《行政權的正當性及其法制保障》，載《湖南社會科學》2002年第11期。“在所有的國家權力中，行政權是最桀驁不馴的，因為它是惟一不需要借助程序就能行使的權力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間，嚴格的法治首先應建立對行政權的嚴格控制制度。” 楚風華、魏建國：《中國建立行政訴訟制度的偉大意義》，載《行政法學研究》1999年第3期。行政權不僅是最桀驁不馴的，自 20 世紀以來，行政權還是影響公民生活最直接的、最多的國家權力，公民從搖籃到墳墓，從衣食住行到經濟、社會、文化權利的享有，無時無刻不與行政權有著緊密的聯系，受行政權侵犯的可能性也最大。正因為如此，世界上的憲政國家都對行政權采取了嚴格的監控措施，其中司法審查制度和行政訴訟制度使得司法權對行政權正發揮著越來重要的監控作用。司法審查制度和行政訴訟制度賦予法院對各種行政行為的審查權，二者構成了司法權對行政權的全面有效的監督與救濟。行政權力從屬于民主憲政的制度安排,立法、行政、司法的分權制衡機制能夠有效地控制行政權力并減少行政權力的異化,從而達到保障公民權利和社會公共利益的立憲目的。 淳于淼泠：《從行政權力的本質反思公共行政倫理》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2006年第4期。古典憲政主義的核心理論是有限政府理論,即通過限制政府權力而達到保障個人的權利和自由的目的。有限政府理論構成了近現代古典自由主義憲政的核心和基礎。有限政府理論指導下的“消極憲政”雖然被當時人普遍認為可以最大限度地保障個人自由權利和社會發展,但是物極必反,由于政府的手腳被牢牢捆死,某些應該而且必須由政府管制的領域和事項放任自流,出現嚴重的管理“棄位”、“缺位”現象,結果導致許多意料之外的弊端,如經濟秩序混亂,經濟危機頻頻發生,投機詐騙活動猖獗,貧富分化嚴重,社會不公,資源浪費,環境污染,生態破壞,等等。隨著經濟和社會的發展，古典的憲政理論面臨挑戰, 難以對新的社會問題給出滿意的解答，“新憲政”論應運而生了。 新憲政論主張:第一,憲政制度的設計除了要考慮政治權力領域,更要考慮經濟和社會領域。新憲政論將憲政關懷深入到社會各個領域,要求政治權力最大限度地促進社會福利,并將謀求社會福利的權力包括市場和社會領域中的那部分權力限制在憲政制度框架之內。“憲政設計要求不僅要考慮國家,而且要考慮經濟和社會。” [美]斯蒂芬C埃爾金等：《新憲政論———為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，三聯書店1997年版，第7頁。 第二,重視公民在憲政建設中的地位和作用。新憲政論者認為，公民不僅要關注自身人權的保障,更應關注并參與權力的有效運用。在新憲政論的框架下,公民不再是消極的防御者,而是積極的參與者。新憲政論者認，為政治、法律應成為真正的大眾的實踐活動,公民要廣泛地參與到國家的政治活動當中,以實現主體真實的自由和解放。第三,在強調對權力進行限制的同時重視權力運行的積極性和有效性。“憲政政體必須不只是限制權力的政體,它還必須能有效地利用這些權力,制定政策,提高公民的福利。” [美]斯蒂芬C埃爾金等：《新憲政論———為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，三聯書店1997年版，第156頁。 新憲政論主張限制政治權力,但又超越了單純限權這一原則。新憲政論認為,憲政制度應當超越對政治權力加以消極限制的古典主張,需要從批判的懷疑主義轉向思考一個良好的社會如何得以維系,一種良好的政治體制如何促進社會福利,實現經濟效率、民主管理以及其他有益的政治目標。新憲政理論超越了有限政府理論消極限權的原則,在保障個人自由的同時追求秩序和安全等法的多元價值,并主張發揮權力的能動性來開拓社會活動領域與增益社會公益。 李煜興：《憲政理論的代際演進與均衡的行政權》，載《西南政法大學學報》2006年第1期。李煜興博士認為，在我國,行政權在國家權力體系中居于主導地位,堅持古典憲政有限政府理論,限制和約束行政權顯得十分必要。但隨著社會的發展和新憲政理論的提出,我們必須意識到,單純控制和限制行政權未必是最佳選擇。“堅持有限的行政權與積極的行政權、有效的行政權、開放的行政權和誠信的行政權的均衡統一。在行政權運行的價值層面,在維護公民權利和自由的同時,亦應維護社會秩序和安全等基本價值,實現自由、秩序、安全、公平和效率等價值的均衡。在行政權運行的功能上,既強調控制行政權、保障公民權利的重要性,同時重視行政權規制社會、調控社會的功能。在行政法的功能上,它即是控權法也是保權法,即使規制法也是服務法,強調控權機制與保權機制的均衡。” 李煜興：《憲政理論的代際演進與均衡的行政權》，載《西南政法大學學報》2006年第1期。新憲政論對于我國的憲政建設具有非常重要的指導意義。根據新憲政論，政府不僅應該是“有限政府”，而且更應該是積極的、能動的“有為政府”和“有效政府”，因為“有限政府”并不必然是“有為政府”和“有效政府”。政府的有效性是政府合法性和政府權威的源泉,也是政治穩定和政治發展的基石。因為限制政府權力并不是憲政的最終目的,而僅僅是一種手段。憲政的終極目標是要建立一個公正、有效、負責任、能夠確保個人基本權利和不斷推進社會福祉的政治法律體系,一個既能除弊又能興利的政府。憲政要求人們必須賦予政府以足夠強大的權力資源和自由裁量空間,以便使其能夠有所作為,管好公共事務,保持社會的安全與穩定,推行有利于國民幸福的政策。摒棄片面強調“有限政府”的“消極憲政”模式,轉向“有為政府”和“有效政府”的“積極憲政”,是20 世紀西方各國憲政理論和實踐的普遍發展趨勢。 由此可見, “有為政府”和“有效政府”的并非是對先前失之偏頗的“有限政府”的簡單否定和取代,而是對它的校正、補充和超越。以20 世紀西方憲政的發展趨勢為參照標準,反觀當前我國的憲政建設狀況,我國的憲政建設可謂任重而道遠。一方面, 盡管我國的立憲進程已歷經百年之久，但由于幾千年封建專制的歷史包袱過于沉重,外加各種人為失誤造成的干擾, 至今“有限”政府的目標還遠遠沒有實現,權力制約系統仍殘缺不全,政府官員越權作為和以權謀私現象還大量存在；另一方面,自改革開放以來,在強調簡政放權和轉變政府職能的新形勢下,某些政府部門該作為而不作為的失職現象也已開始暴露出來。故此,當前我國的憲政建設應貫徹“兩手抓”的方針,在首先強調“有限政府”問題、繼續大力加強限權機制建設的同時,也必須給予“有為政府”和“有效政府”問題予以高度的關注,以最終建立一個不僅是“有限”的、而且是“有為”和“有效”的政府。 第二節 行政行為的概念與特征一、行政行為概念界定的重要意義 我國的行政法學始于清末維新變法，當時主要學習和借鑒日本的行政法學，涌現出以白鵬飛、范揚、趙琛、朱章寶、程鄰芳、陳思謙等為代表的一大批行政法學者，翻譯、撰寫了大量的行政法學著作。 白鵬飛先生所著《行政法總論》為我國第一本行政法學教科書，上海商務印書館1927年版。此外，白鵬飛先生還著有《行政法大綱》、《行政法各論》等行政法學著作。另外，范揚著《行政法總論》，上海商務印書館1935年版；趙琛著《行政法總論》、《行政法各論》，分別為上海法學編譯社1931年版、1932年版；朱章寶著《行政法總論》，上海商務印書館1931年版；程鄰芳、陳思謙譯[日]美濃部達吉著《行政法撮要》，上海商務印書館1934年版；等等。在翻譯和介紹日本行政法學的過程中，行政行為概念也隨之傳入我國。但直至1983年 ，新中國第一本行政法學教科書《行政法概要》出版 該書認為行政行為是行政機關實施行政管理活動的總稱，包括行政機關的法律的行為與事實的行為、抽象的與具體的行為及單方的與多方的行為等。參見王岷燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97—99頁。，行政行為概念界定問題的研究才逐漸引起人們的關注。其后，學者們一直沒有停止過對這一問題的研究和爭論。目前，我國學者關于行政行為概念的觀點約有近十種之多 ，遠非前期有些學者歸納的最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說所能概括。 參見許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第108109頁；張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第132133頁。根據本書的歸納，我國學者關于行政行為概念的觀點大約有八種較有代表性的觀點，詳見本書第三章第五節的相關內容。通說認為，行政行為是指行政主體行使行政職權對外產生法律效果的行為。行政行為是僅指直接產生法律效果的行為，還是包括間接產生法律效果的行為？何謂“直接”與“間接”產生法律效果？法律效果是僅指行政法律效果，還是包括民事法律效果？學者們的認識也不盡一致。 有學者認為行政行為是國家行政機關依法實施行政管理，直接或間接產生行政法律效果的行為，是“行政法律行為”的簡稱。參見應松年主編：《行政法學教程》，中國政法大學出版社1989年版，第185—187頁；也有學者認為，間接產生法律效果的行為屬于“準行政行為”，由于其將“行政行為”界定為行政主體行使行政權力對外產生法律效果的執行公務行為，即行政法律行為，因此該學者實際上認為間接產生法律效果的行為為“準行政法律行為”。見葉必豐：《行政法學》武漢大學出版社1996年版，第100頁。何謂“直接”與“間接”產生法律效果，學者們的認識并不相同。例如 ，對于抽象行政行為，絕大多數學者認為其是直接產生法律效果的行為，也有少數學者認為其是間接產生法律效果的行為。見章志遠：《行政行為效力論》，中國人事出版社2003年版，第13頁；方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第92頁。在法律效果上，是僅指行政法律效果還是包括民事法律效果，也有不同的認識。見王連昌主編、張樹義副主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994版，第117頁；楊解君：《行政行為初論》，載《法制與社會發展》1999年第1期；許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第179頁。因此，通說的行政行為概念，其內涵與外延其實也并不明確。可以說，我國學者對行政行為概念界定問題的研究，至今一直沒有取得實質上的進展。在以往的研究中，普遍存在著缺乏法哲學理論、憲政理論、法治理論的根基與支點、未能充分考慮我國的法律文化傳統與司法體制、與憲政和法治實踐的需要相脫節等諸多缺陷。許多學者的研究方法和手段極為簡單、粗糙，往往只是武斷地對行政行為概念進行定義，缺乏必要的分析和論證。所謂的研究成果既缺乏應有的理論深度，也無法滿足憲政和法治實踐的需要。符合憲政和法治實踐需要的行政行為概念究竟應該如何界定？這正是本章試圖予以回答的問題。作為一個法律術語，行政行為已在我國得到廣泛的使用。但關于行政行為的概念，一直是學術上的理解，法律上并無一個明確的界定。學者們關于行政行為概念的理解和認識，也存在著相當的混亂和分歧。行政行為概念上的混亂和分歧已嚴重影響和阻礙了我國行政法和行政法學理論的健康發展，這一現狀急待改變。建立統一行政行為的概念，已成為行政法學的當務之急。具體而言，研究行政行為的概念界定問題，具有如下幾個方面的理論意義與實踐價值： 第一，深化行政行為理論研究，構建科學的行政行為理論體系的需要。行政行為概念是行政行為理論的基石性范疇，是整個行政行為理論大廈賴以建立的基礎和前提。因此，行政行為概念是行政行為理論最重要、最核心的范疇；離開了行政行為這一核心范疇，其它的概念或范疇就會相互孤立，內涵無法確定和識辨。同時，行政行為概念也是最混亂、最需要研究的一個范疇。深入研究行政行為的概念界定問題，科學地界定其內涵與外延，并在此基礎上建立行政行為理論的一系列中心范疇和基本范疇，才能最終建立一個邏輯嚴密的、科學的行政行為理論范疇體系。伴隨著我國行政法學的發展，我國的行政行為理論研究雖取得了一定的進展，但至今尚未建立科學的行政行為理論體系。其中的一個重要原因就是行政行為概念這一基石性范疇的內涵與外延的界定問題未能得到很好的解決，或者說行政行為概念的非科學性。行政行為理論是關于行政行為的概念、分類、效力、責任等的一系列觀點和學說。行政行為概念的內涵與外延的界定與行政行為的分類、效力、司法救濟、法律責任等一系列理論問題密切相關。行政行為概念的非科學性，已嚴重地影響了行政行為理論的科學性及科學的行政行為范疇體系和科學的行政行為理論體系的建立。深入研究行政行為的概念界定問題，科學地界定其內涵與外延，是構建科學的行政行為理論體系的需要。第二，厘清行政法和民法的調整對象與調整范圍的需要。在我國，行政行為是行政法對行政活動的理論概括，是與民事行為相對的一個概念。與民事行為不同的是，行政行為是特定主體具有行政職權因素的行為。在立法上，行政行為應該屬于行政法的調整對象和調整范圍，而民事行為則應屬于民法的調整對象和調整范圍。因此，對行政行為的規范和調整，采用公法的方法和規則；對于民事行為的調整和規范，則采用私法方法和規則。研究行政行為概念的界定問題，科學地界定其內涵與外延，是厘清行政法與民法調整對象和調整范圍的需要。 第三，深化行政程序法的研究，制定行政程序法典的需要。 各國行政程序法對行政行為的分類均不相同。例如，《美國聯邦行政程序法》（1946年）把行政行為分為行政立法和行政裁決兩類；《聯邦德國行政程序法》（1997年）主要規范行政行為和行政合同；《日本行政程序法》（1991年）主要規定申請處分程序、不利益處分程序和行政指導程序。在我國，要深化行政程序法的研究，制定行政程序法典，就必然要加強行政行為理論的研究，解決行政行為的概念、分類、效力等一系列理論問題。所以，科學地界定行政行為的