法律論文-德國公司監督制度之研究(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 布實施雖然大大提高公司職工的實際參與公司治理能力，但須注意在監事會中投票表決權仍然偏重于股東，此表現在：第一、監事會的主席必須由股東監事出任；第二、由于監事會的 成員是偶數，因此當雙方表決票數一樣，出現僵局時，一種辦法是由監事會主席拍板定案，即監事會主席享有額外一票追加權，另一種辦法是舉行第二輪投票，但監事會主席享有兩票表決權[40].監事會有權罷免董事會董事，選舉董事需要三分之二多數，如果沒有出現這個多數，就成立一個調解委員會進行調解。如果經此程序仍沒有達到絕對多數，監事會主席在重新表決時有第二票權利 [41]. 四、監事會之委員會 監事會擁有廣泛自我組織的權利，德國股份法第 107條第 3款明確規定，為給談判和決議作準備和監督決議的執行，監事會可以任命一個或多個委 員會，但并非將需要批準的業務授權給監事會的委員會，委員會不能取代監事會 [42].此外 1976年的德國職工參與決定法第 27條第 3款規定強制設立委員會的組成，因此適用該法的股份公司，其監事會必須要委聘一個「協調委員會」，此委員會由監事會主席、副主席及監事會成員中的職工代表和股東代表各一名組成。其任務在聘任和解聘董事會成員達不到三分之二多數時，在協商后為法定一個月內必須召開下一次會議提供建議。監事會的委員會活動內容，可以在章程中，或在監事會規章中，或在監事會的簡單決議中加以規定 [43]. 五、監事會之成員（監事 ） 監事（ Mitgliederd des Aufsichtsrats），在德國公司監事會中占一席之位是很高的榮譽，通常擁有公司百分之十股權的股東有權爭取成為監事會監事的地位，精神激勵的「榮譽」與股東身份的「地位」，使得監事有動機監控公司的運轉與監督公司的業務，一旦發現公司業務績效達不到標準，監事就會采取迅速的行動與措施，促使公司達到理想的期盼。 （一）監事之資格：根據德國股份法第 100條之規定，監事必須具有完全行為能力之自然人，且有下列情事之一者，不得成為監事：第 監事會成員（監事）在計算可接受委任的 最高界限時（每個人最多可兼任十個監事），作為監事會主席的委任算作兩個委任，向股東會推薦新監事會候選人時，要指明其所兼任的其它監事的情況和其專職，以盡早避免過度負擔和競爭局面的出現。 （二）監事之任期：選任監事會成員的任期，不得長于至決議對任期開始后的第四個營業年度免責的股東會結束時止的時間。任期開始的營業年度，不計算在內。候補成員的任期，至遲在喪失資格的監事會成員的任期屆滿時消滅（德國股份法第 102條）。 （三）監事之解任：由股東會所選任之監事，股東會于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。 若依據公司章程所委派之監事，其解任得由該委派權人隨時解任之，并由另一名成員替代。此外如監事的個人有重大事由時，法院可以根據監事會之聲請，解任該名監事。而職工監事之解任，則依「參與決定法」、「煤鋼企業參與決定法」、「參與決定補充法」、和「 1952年企業組織法」之規定（德國股份法第 103條）。 （四）監事之兼職：監事會的成員不得同時為公司董事會的成員、董事會成員的長期代理人、經理人或有權進行共同經營的代辦商。若監事為董事會成員的代理人，其期間至多為 1年，在代理期間內，不得從事監事會成員的活動（德國股份法第 105條）。 （五）監事之報酬：在章程規定，或由股東會準許，對于監事之工作活動，可以給予報酬，其應與監事的職責及公司的狀況成適當之比例；若報酬由章程規定，股東會得以簡單多數決議修改章程以減少報酬（德國股份法第 113條第 1款）。 （六）監事之契約：監事與公司訂立勞務關系的雇傭契約或承攬契約，其在監事會行為對公司負有義務，契約的有效性取決于監事會同意。公司因與監事訂立契約而向監事給予報酬，而監事會未同意此項契約，該名監事應返還報酬，但監事會承認此項契約，則不在此限。該名監事對公司享有請求返還因所從事活動而取得利 益的權利，不因此而受影響，但不得以該項請求權抵銷返還請求權（德國股份法第 114 條）。 （七）監事之貸款：公司只有得到監事會之允許，才可以向監事給予信用貸款。控制公司只有在得到其監事會允許時，以可以向其從屬企業的監事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監事會允許時，才可以向控制公司監事會的監事給予信用貸款。關于允許貸款的決議，應規定對貸款的利息和償還。若監事作為獨資商人經營商業，其貸款為支付公司向其交付商品的貨款，則無須監事會允許。對于監事的配偶或其未成年子女的貸款準用上述之規定。違背規定給予貸款，而 嗣后監事會不同意時，均應立即返還貸款（德國股份法第 115條）。 （八）監事之義務：對于監事的注意義務與責任，準用德國股份法第 93條關于董事的規定（德國股份法第 116條）。亦即：第一、監事在執行業務時，應盡善良人之注意；對于其因在監事會的活動所知悉的機密事項，特別是營業或業務秘密，應保持緘默。第二、違背其義務的監事，作為連帶債務人對公司負有損害賠償之義務。對其是否已盡善良人之注意有爭議，其負舉證責任。第三、在下列情形，監事特別負有賠償的義務： 違背本法向股東返還出資； 違背本法向股東支付利息或紅利； 違背本法認購、取得、作為質物接受或收回公司或另一公司的自有股份； 違背本法在發行價格繳足前發行股票； 違背本法分配公司財產； 違背本法在公司無支付能力或在其財產不足清償債務后進行支付； 違背本法向監事給予報酬； 違背本法給予貸款； 違背本法在附條件增資時，于規定的目的之外或于對等價值繳足前發行增資股。第四、監事行為基于股東會合法決議，對公司不負賠償之義務。但賠償義務不因監事會已對行為予以承認而被排除。公司只有在請求權發生之后 3年時，并經股東會同意，且沒有股份合計達到股本的十分之一的少數股東以作成 筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權或對此達成和解。賠償義務人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權人和解，或賠償義務在無支付能力方案中規定，不適用時間限制。第五、公司的債權人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權也可以由公司債權人主張。但在上述第三的情形以外，監事已嚴重違背善良人之注意時，才適用此種規定；對于債權人，賠償義務既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。公司在破產程序期間，由破產人或財產監督人行使債權人對監事的權利。第六、上述規定發生的請求權，經 5年時效消 滅。 （九）監事之責任：故意利用自己對公司之影響力，使監事、董事或經理人等對業務有代表或代理權人，為損害公司或股東利益之情事者，對于公司因此所造成之損害，應負賠償責任；若股東亦受損害時，亦應負賠償責任。監事如違反其義務時，該監事應與上述人員同屬連帶債務人，而監事應就其已盡注意義務或忠實義務負舉證責任。惟監事之行為若是執行股東會之決議，則對于公司及股東所受之損害，不負賠償責任，但不得僅因得到監事會之許可，而認為免除賠償責任（德國股份法第 117條第 2款）。 1998年德國通過「增強企業領域監督和透明度法」規 定：由于降低在重大違反義務情況下表決的法定人數（百分之五或者一百萬面值的股票），因此對機關成員，特別是監事會成員，主張賠償損害請求權得到簡化程序。 六、監事會之會議 監事會是由監事組成，以會議多數決之方式作成決議，行使公司業務之監督權。組成監事會有助于公司整體利益，人力充足可分工合作對于公司各項業務或財務狀況進行了解外，發現弊端時，相對于人數眾多的董事會與執行機關，能夠分庭抗禮之效果，不至于因為人數稀少勢單力孤，使得董事會與執行機關輕忽監督機關之力量；又監事會采會議制，對于公司重大利益事項，更能集思廣益 ，進行妥適的決定及適當的監督。 （一）監事會之召集：任何一名監事會成員（監事）或董事會，均可在說明理由及目的后，請求監事會主席立即召集監事會開會，而會議必須在兩周內舉行。若是由兩名監事或董事會請求而被拒絕時，申請人即可自行召開監事會。監事會原則上每半年必須召開一次；上市公司每半年則必須召開兩次（德國股份法 110條）。德國并于 1998年通過「增強企業領域監督和透明度法」，規定上市公司監事會法定加開的會議次數從 2 次增加到 4 次。 （二）監事會之決議：監事會以決議的方式作出決定，采多數決制，如無或章程規定決議方法，監事會必須有半數或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。缺席的監事可以提交書面方式，參加監事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監事還可以書面、電報或電話之方式，做出決議（德國股份法 108條）。 肆、德國監事會之職權運作 在德國股份法上，監事會不僅是公司的監察機關，亦是董事會的領導機關，監事會享有較大的權力。茲歸納監事會的職權如下： 一、任免董事會成員（董事）權 依據德國股份法第 84條規定，董事會的成員（董事）由監事會選任，董事連續選任或延長任期需經監事會重新決議；董事會 成員有若干名時，監事會 德國股份法第 105條規定，禁止監事會成員（監事）同時又為董事會成員（董事），并禁止監事會擔任公司業務之執行（德國股份法第 111條第 4款），如此行政與監察兩權，才能互不相涉，各自獨立，卻又發揮相互制衡力量，始得確保公司健全發展。 二、決定董事報酬權 監事會得決定董事報酬之權利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入，皆由監事會決定 [45].德國股份法第 86條第 1款規定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的 一份額」。第 87條第 1款規定：「監事會在確定每位董事會成員（董事）的總薪資時（工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入）要考慮，總薪資應與董事會成員的工作和公司的狀況成適當之比例。對于養老金、死者家屬收入以及類似情況的現金支付，準用此規定。」故決定經營階層董事報酬的職權，由監事會行使之。 三、同意董事競業行為權 根據德國股份法第 88條規定，非得監事會之同意，董事不得經營商業，亦不得為自己或他人之計算與公司營業范圍內之競業行為。同樣的未經監事會同意，不得擔任其它商業公司的董事或業務執行人 或無限責任股東。如