有限責任公司改制為股份有限公司流程及方案設計(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 公司的操作程序會有所不同，律師在實際操作時可靈活把握。根據有關法律法規和規范性文件規定及通常情況和總體原則來講，變更設立股份有限公司的重要程序包括： 有限責任公司股東會作出同意變更公司組織形式的決議 。 有限責任公司的股東簽訂《股東協議書》約定有關設立股份有限公司的事項及股東的權利義務等 。 股份有限公司名稱預先核準 聘請中介機構包括審計 (評估 )、律師、券商等 。中介機構出具《審計報告》 、《國有股權管理法律意見書》等 。 上報國有股權管理方案并取得批復意見 。 律師出具設立股份有限公司的《法律意見書》 。 上報自治區人民政府取得批準設立股份有限公司文件 。 審計機構出具股份有限公司的《驗資報告》 。 籌備并召開股份有限公司第一次股東大會 。 辦理工商注冊登記手續。 (二 )變更設立股份有限公司程序的特殊性 從主體上看，變更股份有限公司是有限責任公司股東合意的行為，其客體是有限責任公司。如前所述，變更股份有限公司僅是組織形式的變化，只有新設 公司時 (無論有限責任公司或股份有限公司 )，才有發起人，因而在變更時，不應存在發起人的概念，僅僅是股東。筆者認為，雖然沒有明確的規定，但此時，各股 東應比照發起設立股份有限公司的發起人承擔義務和享受權利。例如《公司法》第一百四十七條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。”據此規定，此時的股東三年轉讓期應從股份有限公司登記之日起計算，方符合股份有限公司的設立要求。同時相應的法律法規和規范性文件的其他針對發起人的要求都可寫入《股東協議書》和《股份有限公司章程》之中，進一步明確變更股份有限公司后 的股東職責。從這一角度出發，變更股份有限公司的第一步應該是《股東會決議》和股東之間簽訂111 一林紅葉一 霜染 ,一場秋雨一地寒。一欄落霞一處憂，一卷詩情一夕游。 一渡飛瀑半山下，一行白鶴越峰翔。一竿悵惘一蓑遠，一船離愁一帆行。 一夢十年一回首，一絲垂綸一葦輕。一枕鄉思黃花瘦，一雁獨行一弓驚。 11 《變更設立股份有限公司股東協議書》，而不是通常的《發起人協議書》。另外需要說明的是，在這一階段的有限責任公司股東并不一定都同意公司變更形式，或是必然同意成為股份有限公司的股東，有限責任公司的《股東會決議》須有 2/3以上表決權股東通過，而且在表決通過又不影響股份有限公司股東人數的前提下，同意變更公司形式的股東可以選擇不參與股份有限公司的籌備和不成為股份有限公司的股東。這一點與發起設立股份有限公司時發起人的身份和主體地位有較大 區別。 在發起設立股份有限公司時成立的籌備委員會，其重要的職責是履行股東委托的籌辦事項，但同時又暫履行擬設立的股份有限公司的權利和義務，可以股份有限公司的名義對外簽訂合同、委托業務等等，具有模擬主體的功能，股份有限公司一旦成立則其權利義務由股份有限公司承繼。而有限責任公司變更時，是完全的民事主體，因此由公司直接辦理籌備事項更直接、具體、便利，可不必成立籌備委員會，相應有關成立籌委會并授權辦理籌備事項的程序也可省略。 按照《公司法》規定，發行股份的股款繳足后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明。發 起人應當在三十日內主持召開公司創立大會。對于有限責任公司變 更股份有限公司是否召開創立大會在實踐中存有爭議，一種認為按照規定應當召開創立大會，而且該創立大會意味著股份有限公司的誕生，可視同發起設立。另一種意見認為，從變更股份有限公司的實質出發，僅是組織形式的變化，不是創立，只是召開有限責任公司的最后一次股東大會 (股份有限公司第一次股東大會 )，但內容上可參照所規定的創立大會行使職權和事項，并作出相關決議。從變更股份有限公司的實務過程及變更的法律關系上看，筆者贊同后一種意見。 六、變更設立股份有限公司與發行 上市的相關問題 《公司法》只規定國有企業改建股份有限公司可連續計算業績的情況，對有限責任公司變更設立的股份有限公司發行上市時，連續計算三年業績的情形并沒有明確規定。按照規范化的要求及大量的實際操作，對此的傾向性意見是：由規范的有限責任公司變更設立擬上市的股份有限公司，設立時間不足三年，如須連續計算原企業法人或投入業務和資產對應的經營業績，原企業法人的業務、資產、人員等經營要素應整體進入公司，同時最近三年內 (含有限責任公司時期 ） 公司的經營業務、經營資產、管理層未發生較大變化，最近因內股東結構未發生較大變化 。因此，在操作變更設立股份有限公司的過程中，應注重原公司整體的完整。尤其是關注有限責任公司為滿足111 一林紅葉一 霜染 ,一場秋雨一地寒。一欄落霞一處憂，一卷詩情一夕游。 一渡飛瀑半山下，一行白鶴越峰翔。一竿悵惘一蓑遠，一船離愁一帆行。 一夢十年一回首，一絲垂綸一葦輕。一枕鄉思黃花瘦，一雁獨行一弓驚。 12 股份有限公司條件而進行的重大資產重組時，若導致原公司資產、業務等發生了重大變化，將會影響到股份有限公司的業績連續計算。 按照規范化股份有限公司提出上市申請要求，股份有限公司在最近 36個月 (不足的應追溯原企業 )在連續 12個月內發生資產或股權變化累計超過 80%，或單此超過60%以上的，應自變化之日起至少獨立運行二個會計年度 。因資產、股權變化導致發生實質性控股股東變更、主營業務變更、累計 2/3以上 管理層變更情形之一的，應自變化之日起至少獨立運行 24個月。因此，有限責任公司在變更股份有限公司之前，若考慮及早申請上市，則應保證資產、股權的相對穩定，以免造成時間上的拖延。就單純變更股份有限公司暫不考慮發行上市來講，為滿足變更設立 的條件，有限責任公司可以在法律允許的范圍內進行資產置換、增資擴股和股權轉讓等一系列的行為，且通過資產重組的過程可以使有限責任公司逐步完整，具備規模化競爭力，為今后上市打下良好基礎。 現行法律法規和規范性文件對有限責任公司與其股東之間或其他關聯企業之間發生的關聯交易和同業競爭并無限制性的規定，因而，有限責任公司中的關聯交易及同業競爭現象較為普遍。但在與上市公司和擬上市公司相關的法規和規范性文件中針對關聯交易和同業競爭有大量的規定和要求，有限責任公司若達到通過變更設立股份有限公司并最終實現發行上市的目的，就 必然要在變更和規范運行的過程中做到避免和解決同業競爭，規范關聯交易。律師在核查有限責任公司的關聯 交易和同業競爭事項時應嚴格按照現有法律法規和規范性文件，重點核實關聯方、關聯交易類型、關聯交易的價格及定價依據，要對已經發生和潛在發生的同業競爭作出準確判斷，并指導公司制定消除及避免同業競爭的措施，規范關聯交易。 作為變更設立股份有限公司，有限責任公司是基礎和母體。從設立股份有限公司目的出發，律師在設計方案及核查、解決法律問題時，應該考慮該公司的潛質及對將來變更后的股份有限公司發展的影響，假若有限責任公 司的問題較多，對股份有限公司的發展以致上市都無利用價值，則也可采取其他方式設立股份有限公司，而非一定變更。 總之，律師在為變更股份有限公司提供法律服務的過程中，更應注重對有限責任公司整體的認識，側重變更中出現的法律問題，對實質條件和變更程序作 出判斷，并為公司的變更方案按照《公司法》及其他法律法規和規范性文件的要求提供指導性111 一林紅葉一 霜染 ,一場秋雨一地寒。一欄落霞一處憂，一卷詩情一夕游。 一渡飛瀑半山下，一行白鶴越峰翔。一竿悵惘一蓑遠，一船離愁一帆行。 一夢十年一回首，一絲垂綸一葦輕。一枕鄉思黃花瘦，一雁獨行一弓驚。 13 意見。有限責任公司變更設立股份有限公司是設立股份有限公司的一種 特殊情形，隨著此類業務的不斷增加，隨著各種新問題的出現，仍需要更多的研究探討，以期更好的法律服務。 第三節 其他法 律問題總結 進行增資擴股或股權轉讓工作 如果企業在需要對股本數量、發起人數量、股權結構等進行調整，或需要引進戰略投資者，或實施管理層持股（員工持股）等等，則需要進行增資擴股或股權轉讓工作。 增資擴股協議與股權轉讓協議之區別 ： (一 )股 權轉讓 協議和增資協議的合同 當 事人 雖然都含有公司的原股東及出資人，但從協議價金受領的情況看，股權轉讓協議和增資協議中出資人資金的受讓方是截然不同的。股權轉讓協議中的資金由被轉讓股權公司的股東受領，資金的性質屬于股權轉讓的對價 。而增資協議中的資金受讓方為標的公司，而非該公司的股東，資金的性質屬于標的公司的資本金。 (二 )從出資后，標的公司的注冊資本的變化看，股權轉讓協議簽訂后，出資人履行義務完成時標的公司的注冊資本是保持不變的，仍然為原數額 。而增 資協議簽訂后，標的公司的注冊資本發生了變化。 (三 )股權轉讓協議和增資協議支付價金一方的當事人對于標的公司的權利義務不同。股權轉讓協議中，支付價金的一方在支付價金取得了公司股東地位的同時，不但繼承了原股東在公司中的權利，也應當承擔原股東對公司從成立之時到終止之日的所有義務，其承擔義務是無條件的 。而增資協議中支付價金一方的投資人是否與標的公司的原始股東一樣，對于其投資之前標的公司的義務是否承擔，可以由協議各方進行約定，支付價金的一方對其加入該公司前的義務的承擔是可以選擇的。 外資股權不得部分轉讓給境內 個人 外資股權部分轉讓時，除了要滿足上述第 5 條的規定以外，還不得將股權轉讓給中國公民個人。合資企業法和合作企業法均規定不允許公民個人與外商設立外商投資企業。對外經濟貿易合作部、國家稅務總局、國家工商管理總局于 2020 年 12 月 30日發布的《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》進一步明確，原境內公司中國自然人股東在原公司111 一林紅葉一 霜染 ,一場秋雨一地寒。一欄落霞一處憂，一卷詩情一夕游。 一渡飛瀑半山下，一行白鶴越峰翔。一竿悵惘一蓑遠，一船離愁一帆行。 一夢十年一回首，一絲垂綸一葦輕。一枕鄉思黃花瘦，一雁獨行一弓驚。 14 享有股東地位一年以上的，經批準，可以繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。但是，仍然不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立 外商投資企業。也即法律法規允許因外資并購形成的外商投資企業內原有的個人股東繼續存在，但不允許外商將其一部分股權轉讓給境內個人而形成有境內個人股東的外商投資企業的存在。 辦理公司減資流程及程序 一、公司減資的基本流程包括： 1．股東會決議。有限責任公司減資應由股東會依法作出特別決議。國有獨資公司減資由國有授權投資的機構或者國家授權的部門作出決定。減資決議或決定的內容大體有： (1)減資后的公司注冊資本 (2)減資后的股東利益、債權人利益的安排 (3)有關修改章程的事項 (4)股東出資及其比例的 變化等。公司作出減資決議或決定時，應注意公司減少資本后的注冊資本不得低于法定