重構行政執法行為(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 與行政訴訟的救濟功能而言，除了在有關能否對合理性問題審查外，兩者在可申請復議可提起訴訟的事項范圍方面不應存在差別。因而對行政訴訟所規定的受案范圍進行修改，既與行政訴訟法規定的可復議事項范圍保持一致，也符合擴大行政訴訟受案范圍和對更多的行政活動給予救濟權利的趨勢及要求。那么，以排除行政立法之外重構行政執法行為的范圍，來代替抽象與具體的劃分方法，就具有了救濟制度方面的基礎。所以應當按照行政復議的范圍來影響行政訴訟的范圍，那么行政訴訟的受案范圍就至少應當是包括行政復議的范圍的。相應的行政訴訟的受案范圍就必需擴大以使得行政復議與行政訴訟的救濟范圍順利銜接。(三)依法行政的基礎現代社會是法治的社會，法治要求一切權力都必須受法律的制約，因此作為對社會影響相當大的行政權力就更加要處于法律之下了。2004年3月22日，國務院印發了《全面推進依法行政實施綱要》，使得“依法行政”已從原則性、觀念性而轉變為以公權力來大力推行的政府行為了，并且明確提出要經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標。[21]依法行政要求政府的行政活動應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的行為。也就是說從依法行政的要求來看，政府的所有行政活動必須在實體上程序都符合法律、法規與規章的要求才行。在要求政府的所有活動都必須依法和遵守法律規范的大前提之下，傳統的行政行為必須合法，而行政行為所沒有包括的那些行政活動也必須合法；具有法律約束力的行政活動必須合法，而不具有法律約束力的行為如行政指導也必須合法。從依法行政的要求來看，必需對現有的行政活動進行重構，以依法行政的要求來重新的定位行政活動。（四）政府職能轉變與公共權力行使的基礎在改革開放后，特別是進入市場經濟的軌道后，我國的政府公共管理發生了轉型，過去認為行政權力行使是進行公共管理，但是現在的理念是行政權力的行使是進行公共服務的。這一現象的出現是有多方面的原因的，其中最主要的，首先是社會的利益關系發生了巨大的變化。在中國，傳統上是以集體利益為優先考慮的，而今天社會中利益源泉的多元化，使得人們可以比較方便的追求個人利益，加之政治上和意識形態上對個人利益控制的放松，個體對自身的利益追求的意識便迅速覺醒，這樣在全社會中利益單元個體化了，個人利益在人們的利益追求中所處的地位也就越來越重要了。其次，經濟和社會的發展與市民社會的逐漸形成。經濟和社會發展促使民主意識與人權保護意識成了全社會接受的意識，在這些意識的激發之下，市民社會也就逐漸形成了。近代市民社會理論敏銳地把握住了經濟市場化的政治意義因而得以再度流行。[22]市民社會對民主與人權保護是積極支持與追求的，所以市民社會是對權力進行制約的重要基礎。馬克思主義奠基人關于市民社會及國家和政治制度從屬于市民社會的論述,科學地揭示了國家與社會的二元結構關系,以及社會相對于國家而言的主導地位,為社會制約權力提供了堅實的理論基礎。[23]因而，當公共管理轉變為公共服務后，對行政權力的行使在觀念上要求從過去的管理轉變到對法律的執行之上。這樣行政權力才能完成法律所要求的對民眾的服務而非管理的職能。我們正將政府職能　明確為經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務四大主要方面，改革行政管理方式，要求適用間接管理、動態管理和事后監督管理等手段對經濟和社會事務實施管理，充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。而這些都將是在依法行政原則及其要求進行的，同時也將成為依法行政內涵及其范圍的新體現和新發展。對行政執法行為的重構不是天馬行空的想象，而是建立在一定的現存行政法治基礎之上的。所以有關行政法治的四方面現狀就成了重構行政執法行為的重要基礎。三、行政執法行為之重構我們認為我國重構行政執法行為必需能夠破解上述行政法治中的兩大困境，并且對行政執法行為的重構必需建立在一定的行政法治基礎之上。民主化、法制化是現代社會的主流趨勢，也使得行政訴訟的受案范圍的擴大勢在必行，否則難以適應對民主與法制的要求。但是我國的行政訴訟實踐囿于對行政行為的理解而陷于“擴大困境”。而“區分困境”產生的關鍵在于對行政活動進行劃分，可以提起訴訟的與不可以提起訴訟的行政活動。從理論上來說如果要將所有的行政活動區分為可訴的與不可訴的，那么必須存在一個標準能夠將所有的行政活動一分為二，而抽象與具體在我國的行政訴訟實踐中顯然是不能夠作到這一點的。因此在目前的理論中要解決這一點的我們就必須找到一個合理的標準來破解這一困境。行政執法廣義論的觀點認為：“行政執法是就國家行政機關執行憲法和法律的總體而言的。因此，它包括了全部的執行憲法和法律的行為，既包括中央政府的所有活動，也包括地方政府的所有活動，其中有行政決策行為、行政立法行為以及執行法律和實施國家行政管理的行政執行行為”。[24]與此相類似的觀點還有認為“行政執法”即等于“行政”。[25]行政執法的較狹義的觀點認為：“行政執法是行政機關執行法律的行為，是主管行政機關依法采取的具體的直接影響相對一方權利義務的行為；或者對個人、組織的權利義務的行使和履行情況進行監督檢查的行為。”[26]行政執法狹義的觀點認為：“行政執法是指行政機關及其行政執法人員為了實現國家行政管理目的，依照法定職權和法定程序，執行法律法規和規章，直接對特定的行政相對人和特定的行政事務采取措施井影響其權利義務的行為”。行政執法不包括“行政機關制定行政法規和規章等行政立法行為”以及“解決和處理爭議和與行政管理密切相關的民事爭議的行政司法行為”，“行政執法是與行政立法行政司法相對應的”。[27]廣義的行政執法行為所界定的行政執法行為的范圍過于廣泛，包括了所有的行政活動，從而該概念在法律研究上也就失去了應有的價值。因為任何一個法律概念都應當是與特定的法律效果相關聯的，而廣泛意義上的行政活動中有許多是與特定的法律效果不相關聯的，如國務院制定行政法規的法律效果既與憲法與法律有關聯，也與司法權、地方立法權及行政權有關聯，但這些都不是特定的法律效果，[28]相反如在行政活動中行政機關的工作人員的職業道德問題則就又難以與特定的法律效果相關聯。因而廣義的行政執法行為所界定的行政執法行為對于“區分困境”是無法破解的。而狹義的觀點只是一個純粹的對行政活動的劃分上的概念，這一概念在行政法學上的實踐意義不夠，如對我們前面所分析的“區分困境”就難以解決。我們認為行政執法的較狹義看法有一定的合理性，但如果要能夠破解目前的行政法治中的兩個困境，并且能夠與我國目前的行政法治的基礎相適應，還是應當對較狹義看法進行相當的改進。因此，行政執法行為至少應當符合以下標準。首先，行政執法行為應當是具備可訴性的一種行政活動，只有這樣才能破解目前的行政法治中的兩個困境。從理論上來說，行政執法是對法律法規與規章的執行，只有這種執行行為具備司法審查的條件與必要。行政執法行為的行為對象、行為模式、行為過程等等都是有法律的嚴格標準的，因而司法機關才能夠對行政執法行為進行審查，審查其行為是否按照法律法規與規章的規定進行。而與行政執法行為相對應的政治行為沒有執法行為那樣確定的審查的標準，因而各國一般對政治的評判都以政治手段來解決。[29] 其次，行政執法行為應當是與法的基本理論相吻合的概念。在權力分立的理論指導下，現代社會一般認為國家的權力分為立法、司法與行政等等。因而，從法理論上來說廣義的執法，或法的執行，是指所有國家行政機關、司法機關及其公職人員依照法定職權和程序實施法律的括動。狹義的執法或法的執行，則專指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的