論法律的實踐理性與法官培訓模式選擇(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 ,存在于解決法律糾紛的各個環節,從程序問題到實體問題,從事實問題到法律問題,從法律方法到司法技術,從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。 我們必須承認,思維作為一種認識活動,具有個體特征,不可避免地要體現作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當行為的欲望、愿望和能力。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認的。在存在個體思維差異的情況下,要形成社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當與否的公共或普遍的標準。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業特性和職業傳統的決定因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。 法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。法官職業表明,法官的智慧不僅要體現于個案的裁判結果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個法律實務操作的技術高手,而且是一個善于解決疑難問題的智慧者。法官對社會和法律的認知和理解是建立在獨立判斷基礎之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事。但卻能做到“同樣問題同樣對待”,維護法律的確定性,能夠通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實施的統一性。“所有的法律職業者在自己的職業行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業知識。所以。公民的起訴行為與法律職業者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達的目的的認識為前提的,都依賴理智的思維,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認識基礎之上的。”[19] 司法認知活動表明,法官要想將抽象的法律規范正確地適用于具體個案,至少要同時完成兩種邏輯思考:一是對法律事實的認知和判斷。二是對法律規則的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上”的思考與“形而下”思考結合的過程。只有在完成這兩種思考的結合之后,法官才可能將作為大前提的法律規范與作為小前提的案件事實之間進行邏輯涵攝,然后依據司法推理規則,得出案件處理的結論。這是法官審判案件的基本思維過程。對于一些法律規范不明確或根本缺乏法律規范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復雜。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達出來,形成最終的裁判結果。法官思維過程的曲折性和思維內容的復雜性與法律適用的統一性,決定了法官的審判活動必須形成共同的、科學的認知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規則,以避免法官思維因巨大的個體差異所導致“同樣案件不同處理”的結果,損害法律的尊嚴與權威。同時,也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結論正確,維護司法的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業化的核心內容,也是法官培訓最重要的任務。 2. 行為理性。“規則性、現實性、時代性、保守性和價值性,構成法律的實質理性的基本內涵,成為法律理性的倫理品質。相應地,法律從業者作為‘行走著的法律理性’,其職業實踐、志業擔當和天職踐履,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰,作為法律從業者對于法律理性的內化,構成法律職業共同體的職業倫理與實踐倫理。”[20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內在的素質,那么,這種內在的東西需要有外在的表現形式——法官的行為。行為作為人的有意識活動,體現著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應該是一種理性的行為。因此,法律實踐理性的另一個重要內容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內容,沒有行為理性,法律的實踐理性是不完整的。 行為理性是指法官在審判工作中對于法律方法和司法技術的運用。法律方法表現為法官思維在認識論意義上的司法認知,而司法技術則表現為法官思維在實踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認識論意義上說它是一種法律方法,也可以從實踐論意義上說它是一種司法技術。由此表明,當我們談論某一法律方法時,實際上也是在談論某一司法技術。法律方法和司法技術對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規則,“有人認為正是由于缺乏這種規定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對有關條款妄加解釋。依此種觀點,憲法只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進任何東西。我們稱這種東西為‘反復出現的噩夢’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”[21]審判活動不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。事實上,也絕對沒有人認同法官采用這種方式或方法來裁判案件。人們憑什么相信法官?法官獲得權威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業知識,掌握了解決法律問題的專門方法和技術。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術,決定了法官的裁判行為是否具備理性。對專門的法律方法和司法技術的運用,成為法官職業化的外在標志——專職從事司法活動,具有相當的自主性或自治性。 行為理性對于法官的工作,至關重要。“法官基于職業的原因,使他比立法者和學者更能具體地、直接地了解現行法律中的問題,只有法官才能在程序內,通過技術化的方法平息糾紛,協調各種不同利益,使社會平穩發展。”[22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技術,才能夠實現司法公正。就司法實踐而言,法官的行為理性體現為如下兩個方面:[23] 第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制。其二是作為理性選擇的保證。其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能。其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對于審判都是十分重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的實質在于通過對訴訟參與者的角色定位而明確其權利(權力)義務(職責),使其各司其職又相互牽制,從而減少恣意發生的余地,實際上是對訴訟中公民絕對權利和國家絕對權力的一種限制。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當事人對不確定結果的擔憂轉化為一種對確定過程的關注,并以結果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強了審判的權威性和公信力。從第三個方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設置,將審判中的出現的各種情況通過法律程序的沉淀和反饋,而最終為成為未來社會生活場景的一個事實狀況,使法律不斷低成本的滲入現實生活。從最后一個方面看,訴訟程序實際上是交涉過程的制度化,通過當事人之間以及當事人與法官之間的反復交涉,在“反思性整合”的基礎上形成法律決議,既可以發揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷。另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因司法的過度自由化而導致的法律過度開放和確定性消彌的危險。正如威廉道格拉斯所言:“權利法案中的大多數規定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。