水電工程合同管理及索賠案例稿(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 下原因造成： (1)承包商當時有一半職工在家待令，外營點承建的工程都要竣工或即將竣工，企業的出路問題成了當務之急，對此工程招標，承包商志在必得，到了饑不擇食的地步。此為第一失策。 (2)對投資商的資金來源沒有作詳細地考察，怕麻煩就放棄了。當時國家有關部門已聯合發出通知，禁止發包方要求承包商帶資承包工程，承包商自己沒有考慮資金風險，仍決定墊資承包，實屬風險太大。此為第二失策。 (3)工程被迫停工，承包商損失慘重，本應立即索賠，或是到法院起訴，可是考慮到萬一工程下馬，承包商前期投入無人賠償，而且對方是皮包公司，也無能力賠償。承包商進退兩難，猶豫不決，致使損失越來越大。此為第三失策。 承包商的弱點，投資商可能很清楚，所以，他們并不是像承包商那樣著急，工程復工問題在遙遙無期的等待之中。當斷不斷深受其害，承包商對這種無底深淵似的工程應有壯士斷臂的決心，從工程風險中盡快擺脫出來。兩權相比取其輕，終止合同反而能夠進一步減少損失，承包商只能這樣決定了。 該案例說明，在承包商合同實施的風險中，最大的風險之一是項目的資金風險。如果承包商對此疏于防范，在沒有資金來源或資金風險極大的情況下，輕信諾言，貿然簽約，承包商必將自食苦果。因此，把好簽約資金風險關，加大對投資狀況的審查力度，是承包商防范合同糾紛首先要考慮的問題。 1．2訂立合同疏忽關鍵性條款的后果分析【案例背景】 1994年底，某承包商接受了某水庫地下防滲墻招標邀請，并組成了陣容龐大的投標班子，其中包括了經營管理人員、技術專業人員等，并進行了投標前的調查與現場考察、分析招標文件、核校工程量、工程估價、確定報價、編制投標文件等一系列工作。最終因較低的報價、先進的技術、優良的質量和信譽、較短的工期承諾而順利中標，但實質簽訂的是一份對承包商十分不利的合同。【問題提示】 俗話說“百密總有一疏”，承包商在簽訂合同時，總是有疏忽的地方，但如果疏忽的是要害的條款，承包商對這種疏忽就要付出巨大代價。【分析與評價】 在與業主簽訂合同時，承包商忽視了投標前詳細的調查與現場考察，忽視了對設計圖紙和地質勘探資料的詳細分析。無論是按國內還是國際慣例，投標者提出的報價單一般被認為是在現場考察的基礎上編制的。一旦報價提出并已到投標截止期后，投標者無權因現 第2童 合同條款缺陷性分析 ’ 2．1某電站水庫工程施工合同缺陷分析【案例背景】 1991年12月某承包商初入G省市場，與G省某水電建設公司合作投標某電站水庫工程主體工程大壩及壩后引水管工程。為承接到該工程，該承包商采取低標價奪標法投標，最后中標。中標通知書下達后，該承包商(乙方)于1994年12月21日與業主(甲方)簽訂合同。 合同部分條款內容如下： 一、承包方式。按預算定額包工包料(即按預算定額包人工、機械和全部材料的消耗)。 二、承包造價。按下列方法確定： 1．建筑工程費(直接費、間接費)：按經甲、乙雙方簽證確認的實際工程量乘預算單價計算。預算單價依據水利部1988年頒發的《水利水電建設工程概算定額》、水利部1991年頒發的《水利水電工程施工機械臺班定額》、G省水利廳1993年頒發的《G省水利水電基建工程設計概算費用構成及編制辦法》以及甲方提供的材料預算價格進行編制。 2．國家稅收由甲方負責交納，并提供完稅證明給乙方，其他管理費由乙方負責交納。 3．施工臨時工程費共計110萬元包干，臨時工程內容參照《G省水利水電基建工程設計概算費用構成及編制辦法》有關規定。 4．標準。人工工資：8．41元／(工日)；其他直接費：按基本直接費的3％計人單價；間接費：按直接費的百分率計入單價，費率為土石方工程20％、混凝土工程15％、鉆孔灌漿工程17％、其他工程15％。 三、施工期限。本工程自1994年11月10日動工，至1997年5月1日前下閘蓄水，10月1日前全部土建工程竣工。如由乙方原因造成工期超過一個月，從第31天開始甲方對乙方每天罰款2000元；超過三個月，甲方有權解除乙方承包合同，限期乙方退場。 四、因施工中長時間停電(施工用電由甲方提供)、甲方供應材料中斷、甲方未按時付給乙方工程款造成的停工、窩工的經濟損失，經甲方簽證后由甲方負責，工期順延。 如遇不可抗力的自然災害，造成停工、窩工的經濟損失，由甲、乙雙方協商，共同承擔。 五、工程款支付形式。每月10日甲方按乙方上月的工程進度預付85％的工程款，并扣回乙方當月實際使用的由甲方供應的材料款。余款工程竣工時支付10％，另5％作為工程質量保證金，工程竣工一年后，若無任何質量問題即行支付。 本合同所規定的人工工資及各項取費標準，自合同簽訂之日起至工程結束，不得以任何理由變動。 六、乙方向咨詢單位某市水利水電集團公司交納咨詢費，咨詢費為合同工程費的8％，由甲方在每期工程款中代扣轉給咨詢單位。【問題提示】 在重大的經濟性合同條款中，承包商缺乏自我保護條款，或者在重大風險性條款中責任界定不清，這些對承包商都是非常不利的。該案例通過合同有關條款的分析證實了這個問題。【分析與評價】 這是一例典型的不利合同。 第一，簽訂合同時為1994年，但合同單價卻依據1988年制定的概算定額編制，價格明顯低于同期經濟水平，人工工資只達到同期全國工資水平的50％左右，其他各項取費也很低，造成整個合同為超低價合同。 第二，向咨詢單位支付高達8％的咨詢費(工程中介服務費)，這是由于當時我國建筑市場不規范造成的。支付給咨詢單位的中介費，給承包商帶來了更大的經濟壓力。 第三，合同中缺乏對承包商的保護措施，無延誤工期罰款最高限額的規定，無甲方延誤支付工程款的損失賠償責任條款。甲方提供材料中斷、停電等造成損失，甲方也僅承擔停工、窩工損失，而對承包商造成的其他損失沒有明確賠償責任。 第四，合同中對不可抗力因素僅局限于自然災害方面，而忽略了不可預見因素及不可抗力的其他因素，且業主也僅承擔部分停工、窩工損失，而對人員傷亡、工程本身及施工輔助設施受損等所造成的損失，甲方在合同中采取了規避責任的做法，不作出明確規定。 第五，合同中對工程款的支付形式規定每月支付85％的工程進度款，減輕了甲方的付款責任，承包商承擔了利息損失和資金壓力。 第六，合同第五條中的規定：“本合同所規定的人工工資及各項取費標準，自合同簽訂之日起至工程結束，不得以任何理由變動”，屬于明顯的“苛刻的約束性條款”，是甲方規避政策風險和價格調整責任的做法。 從以上分析內容可以看出，本合同明顯不利于承包商，是典型的不利合同，在合同履行過程中給承包商造成了很大的困難和重重經濟壓力。雖然承包商在以后變更索賠、調價等方面獲得一定的補償，但是費盡周折，且在很多方面受合同條款限制，造成了承包商很大的損失。 該案例表明，承包商在面對有嚴重缺陷的合同條款時，不能視而不見、泰然處之，要有應變辦法。承包商可利用簽約談判的時機，對有嚴重缺陷的合同，依據示范合同文本，據理力爭，說服對方，改善對自己不利的合同條款。盡管難度很大，也不應該輕易放棄這方面的努力，力爭把有嚴重缺陷的合同條款解決在合同實施之前。 第3章 工程合同風險分析 3．1某水電站工程墊資承包的合同風險【案例背景一】 1996年底，某地區要建一座水電站，邀請某承包商等5家施工單位投標。業主單位對幾家投標單位進行實地考察后，認為該承包商實力強大，有將此工程議標給該承包商的意向。后在正式議標過程中，業主提出承包商需墊資500萬元，并從每月的工程清算款中扣除20％，每月只給結算實際完成工程款的80％，待工程驗收后一次付清。經承包商認真研究，認為此工程總價5000余萬元，墊資500萬元，加上每月待結的20％結算款，前期需墊資1500萬元左右，工程潛在的風險很大，說明業主的項目資金是不能落實的。承包商即放棄了這一工程投標。【案例背景二】 某承包商下屬一個閘門制造廠家，在某電站與業主簽訂一項閘門制作合同。由于業主當時資金短缺，要求承包商帶資500萬元，并承諾貸款利息由業主承擔。合同期限是8個月，8個月內要求承包商自購1000t鋼材，完成小扇門的制作任務。承包商在8個月的施工期內，人員工資和消耗的輔材均由承包商自己負擔。在市場競爭激烈的條件下，雖然業主提供的條件非常苛刻，但承包商為了拿到項目，接受了以上條件。承包商還有另一目的，帶資搞好一期工程閘門制作，樹立形象，其目的是為了拿二期金屬制作項目。1994年12月，承包商的500萬元貸款已到業主賬上。承包商及時組織材料進場，開始閘門的制作，大約進行到50％的工作時，業主的機構發生變化，原業主負責人調走，新的負責人到位后，對前業主負責人的做法很有意見。工程項目全部完工后，8個月的貸款期限早已超出幾個月，業主仍無支付。施工合同中規定，500萬的貸款年利息按23％支付，超出合同期業主如無力支付，利息翻番46％o，最多不能超過三個月。然而承包商的貸款期限早已超過，銀行一直催承包商還貸，而承包商還等業主支付工程款后，一部分發職工工資，一部分還貸。幾經周折，終于從業主方將500萬貸款和利息(只是23％的利息)分三批追回。承包商冒著極大的風險完成了此項合同。【問題提示】 這兩個案例都是業主要求承包商墊資承包項目。承包商能不能接受墊資承包的條件?墊資承包究竟給承包商帶來哪些風險?【分析與評價】 上述墊資承包工程潛在很大的風險。首先，投資商的資金沒有保證，之所以要求承包商墊付一大筆的資金，顯然是有其用心的。按照有的房地產經營商的做法，基礎工程完成后房地產投資商便可立即向購房者收取訂金。如果承包商墊付30％的資金，投資商即可完成該樓盤的基礎工程，而完成基礎工程后，投資商即可以用購房者訂金投入建造地面結構。如果房屋銷售順利，投資商可以不用任何錢即可坐收其利；如果房屋銷售不順利，投資商可以暫停工程施工，而承包商則可能白白墊付巨款而無法迅速收回本利，甚至有可能因工程中途下馬而得不到已竣工部分的工程付款。水電工程墊資承包也會出現類似情況。 在案例一中，承包商權衡墊資風險后，主動回避，反映出該承包商有較強的資金風險意識，值得稱道。而在案例二中，承包商接受了墊資承包的風險。經過艱苦努力，在一定程度上化解了風險，有驚無險。該案例告誡承包商要注意墊資承包工程潛伏著巨大的風險。 (1)投資商的項目資金沒有保證，其用意就是為獲得前期項目投資向承包商轉嫁資金風險，承包商應該設防。 (2)基建批文等證件不全，項目的合法性不確定不能冒險承包。(3)如果投資商到時或延期或籌集不到項目的全部投資，中途暫停工程的可能性很大，而承包商墊付的巨額投資則可能無法迅速收回本利，內外債將會把承包商壓垮。 3．2某電站供水工程經營失利的合同風險【案例背景】 某承包商于1998年8月與某項目發包方簽訂了某電站供水工程的施工合同，由于在合同的談判和簽訂過程中，過分相信業主草擬的合同文件，對工程付款的條款未作深入細致的調查，導致在該項目工程量完成過半的情況下，未能獲得工程預付款和工程進度款，工程被迫中止，直至上訴法院，對簿公堂。【問題提示】 承包商對投標項目研究程度不夠，就盲目投標，對合同條款研究不透，就貿然接受，其結果必然會承受項目經營失敗的風險。【分析與評價】 該工程的投資由某省農村水利部門使用的世行貸款和地方水改配套資金兩部分組成，而世行貸款必須在地方配套資金落實的情況下才能到位。由于當時國家還未出臺招標投標法，工程業主在配套資金未落實的情況下，爭取了省農村水利辦公室批準立項并公開招標，結果，承包商掉進了業主的“空手道”陷阱，最終引起合同爭端。 該工程合同的不利性主要表現在以下幾個方面： (1)招標過程中，工程項目的審批手續弄虛作假，招標文件中“資金來源已落實”條款的不真實性，違背了國家招標項目有關規定。 農村水改工作本來刻不容緩，在水改受益人集資的配套資金不能到位的情況下，業主利用世行的貸款先使工程能夠開工，但最終結果往往是工程無法完工，不能交付使用，更不能緩解鄉鎮用水緊張的局面。 (2)業主代表的隨意變動，導致合同執行過程中雙方各自的權利義務和職責不能按合同文件執行。 第4章 不利合同分析 4．1 某電站苛刻的合同條件分析【案例背景】 通過招投標，某電站土建工程合同于1992年10月由業主與某承包商簽訂，合同金額4674萬元，合同工期29個月。當時，國家有關部門還沒有制定標準的合同條件范本，招標時，業主提出的合同條款十分苛刻。由于市場競爭激烈，承包商怕喪失工程承包權，接受了合同條件，導致在合同簽訂后的施工和結算過程中，不僅對承包商極為不利，而且還給承包商帶來重大的經濟損失。【問題提示】 在不規范的招標活動中，承包商急于中標的心理一旦被業主所了解和掌握，那么，業主很容易會提出十分苛刻的合同條件，迫使承包商就范。【分析與評價】 該項目合同中苛刻的條款有如下表現：(1)關于工程支付。合同規定：“在甲方有困難時，乙方同意墊付1～3個月的工程款200萬元，不計任何費用。”在工程實施過程中，業主遇到了資金困難，根據這一條款，承包商三個多月未結算到工程款，導致承包商資金匱乏，不得不靠貸款維持工程施工。 (2)關于價格調整，合同附件二規定“除因國家政策性變化可以對人工費、機械臺班費進行調整外，本工程其主體工程單價和臨建工程總價中的其他各項費用及其計取的相關費率等均不得調整”。 在工程竣工結算過程中，承包商要求根據電水規[1995]170號文對人工費進行調整，根據電水規E1995]227號文對機械臺班費第一類費用進行調整，并按合同規定的費率，對差額取費。 業主根據單方面對合同的理解，只同意對人工費、機械臺班費一類費用進行補差。 按照業主的理解，因物價上漲造成的其他直接費、機上人工費、間接費(管理人員工資、辦公費、差旅費等)