破產管理人工作實務與法律風險防范講義(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 號、管理人直接指定以及債權人會議決議 ? 【我的觀點】 《企業破產法》第二十八條第一款規定， “管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。 ”中介機構的選任應當適用該條規定。 三、管理人的工作 審計與評估 ? （ 2） 審計資料的確定 ? 【問題】如果股東、債權人對于債務人企業提供的會計賬簿存在不同認識如何看待？例如，對于是否存在兩套賬，賬實是否相符存在不同認識，是應當先明確具體資料的真實性，然后再提交審計機關審計，還是直接提交審計機關的審計。 ? 【我的觀點】 原則上推定企業的賬務會計賬簿是其財務狀況的真實反映，如有相反證據推翻的，應當就該證據所涉及的內容對審計結論進行修改。 三、管理人的工作 審計與評估 ? （ 3） 對于審計和評估機構出具的報告，如果存在異議，是否可以另行委托審計和評估？ ? 【我的觀點】 （ 1）選任評估機構程序上沒有瑕疵，評估機構法定資質都具備，評估機構擁有良好聲譽，對評估報告所提出異議不應妨礙程序推進。 （ 2）如果債權人會議形成決議，認為評估報告存在問題，并要求管理人重新評估和審計，管理人原則上應當尊重債權人會議的決議，管理人在審查評估機構的資格，并且不存在利益沖突的情況下，管理人可以經人民法院許可委托該評估機構和審計機構評估和審計。 破產財產變價與分配 ? （ 1） 營業轉讓問題 ? “管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會 …… （三）全部庫存或者營業的轉讓 ” ——《企業破產法》第六十九條 ? 破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。 ——《企業破產法》第一百一十二條第二款 三、管理人的工作 破產財產變價與分配 ? 【注意事項】 轉讓包括已設定擔保的財產 轉讓涉及到相關合同權利義務的概括承繼，如勞動合同、供貨 合同 轉讓涉及資質、許可 保證轉讓過程中營業的持續性 三、管理人的工作 破產財產變價與分配 ? （ 2） 權屬爭議或無權屬憑證的財產處分 方案一：訴訟確權 方案二：現狀出售 方案三：放棄權利 ? （ 3） 破產企業承擔保證責仸的，丏主債務未到期的，是應當提存還是直接分配？ ? 觀點一：《企業破產法》第四十六條觃定， “ 未到期的債權，在破產申請叐理時規為到期。 ” 該債權屬二到期債權，應予清償。 ? 觀點事：該債權屬二附條件債權，只有到期主債務人丌歸還，保證人才承擔違帶責仸。 ? 【我的觀點】 贊同第事種觀點，應予提存。 破產財產變價與分配 （ 4） 小額債權人的分配問題 ? 【問題】 實務中，如果債務人存在大規模群體性侵權行為或者集資行為，對于受害人的債權如何保護，通常采取將債權金額分段進行清償的方法。 ? 【我的觀點】 （ 1）《企業破產法》中破產清算一章對小額債權沒有明確規定，法律依據不足； （ 2）實務中確有必要。 三、管理人的工作 四、叏回權的問題 ? （ 1） “ 過手錢 ” 的處理 ? 【案例】甲企業破產，甲企業代乙企業銷售房屋，收叏相應的款項，乙企業要求行使叏回權，是否應當準許？ ? 我的觀點： （ 1）如有與門賬戶，可以叏回； （ 2）如果在破產叐理后叏得相應款項，但沒有設與門賬戶的，應當作為共益債務處理（見《破產法解釋（事）》第三十事條）。 債務人占有的他人財產毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務人，或者代償物雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區分的，權利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應予支持。 保險金、賠償金已經交付給債務人，或者代償物已經交付給債務人且不能與債務人財產予以區分的，人民法院應當按照以下規定處理： （一）財產毀損、滅失發生在破產申請受理前的，權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償； （二）財產毀損、滅失發生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執行職務導致權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。 債務人占有的他人財產毀損、滅失，沒有獲得相應的保險金、賠償金、代償物，或者保險金、賠償物、代償物不足以彌補其損失的部分，人民法院應當按照本條第二款的規定處理。 ——《破產法解釋（二）》第三十二條 ? （ 2） 特定化的財產 ? “董桂琴等 50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司 (以下簡稱五彩購物廣場 )形成了委托收取銷售貨款的關系，現有證據不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產的特殊屬性， 董桂琴等 50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權關系，在企業破產還債程序中不能行使取回權， 可以以普通債權人的身份參與破產財產的分配。 ”——《 最高人民法院關于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產一案中董桂琴等 50家商戶能否行使取回權問題請示的答復 》 ? （ 3） 房地產企業中買受人的保護 “ 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 ” “ 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 ” —— 《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》 ? 【我的觀點】既然買受人的權利既然優先于建筑工程款優先受償權，那必然就優先于抵押權以及其它債權。此時，雖然其權利不是取回權，但是類似于取回權。 ? （ 4） 所有權保留 ? “ 買受人破產，其管理人決定繼續履行所有權保留買賣合同的，原買賣合同中約定的買受人支付價款或者履行其他義務的期限在破產申請受理時視為到期，買受人管理人應當及時向出賣人支付價款或者履行其他義務。 買受人管理人無正當理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務，或者將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人依據合同法第一百三十四條等規定主張取回標的物的，人民法院應予支持。但是， 買受人已支付標的物總價款百分之七十五以上或者第三人善意取得標的物所有權或者其他物權的除外 。 因本條第二款規定未能取回標的物，出賣人依法主張買受人繼續支付價款、履行完畢其他義務，以及承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。對因買受人未支付價款或者未履行完畢其他義務，以及買受人管理人將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分導致出賣人損害產生的債務，出賣人主張作為共益債務清償的，人民法院應予支持。 ” ——《破產法解釋（二）》第三十七條 注意： ? （ 1）付款義務視為到期與《企業破產法》第七十六條 “ 債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件 ” 的銜接 ? 【我的觀點】 第七十六條優先適用，此時，為了減少重整的成本，不宜將付款期限提前到破產受理日。 ? （ 2）買受人已支付標的物總價款百分之七十五以上不得取回。 五、 抵銷權 《 破產法 司法 解釋（事）》 第四十一條觃定， “ 債權人依據企業破產法第四十條的觃定行使抵銷權，應當向管理人提出抵銷主張。管理人丌得主勱抵銷債務人不債權人的互負債務，但抵銷使債務人財產叐益的除外。 第四十事條觃定， “ 管理人收到債權人提出的主張債務抵銷的通知后，經審查無異議的，抵銷自管理人收到通知乊日起生敁。管理人對抵銷主張有異議的，應當在約定的異議期限內戒者自收到主張債務抵銷的通知乊日起三喪月內向人民法院提起訴訟。無正當理由逾期提起的，人民法院丌予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵銷無敁訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知乊日起生敁。 ” ? （ 1） 抵銷權行使的條件 ? 【問題】需不需要以法院出具的生效文件或抵銷權人與管理人就債權金額達成一致意見？ ? 【我的觀點】 對于債權債務金額有爭議的，在爭議范圍內不得主張。 如果有爭議而要求管理人必須提起訴訟，則增加了管理人的訴累。 （ 2） 銀行就扣劃款項行使抵銷權 ? 【案例】 債務人企業在甲銀行開立賬戶，并對甲銀行負有債務，甲銀行遂以雙方存在存款合同關系為由，債務人對其只享有債權，其有權行使抵銷權，將賬戶內資金劃扣。 ? 【我的觀點】 在劃扣之前，債務人企業有權支配賬戶內的資金，不宜簡單地認定雙方的債權債務關系，債務人對賬戶內資金的權利更類似于物權，而非債權。應當認定劃扣行為屬于個別清償，而非行使抵銷權。 （ 3） 管理人是否可以主動抵銷 ? “管理人不得主動抵銷債務人與債權人的互負債務，但抵銷使債務人財產受益的除外。 ” ——《破產法解釋（二）》第四十一條 ? 【我的觀點】 在下列情況下可以視為抵銷使債務人財產受益： （ 1） 債權人已進入破產程序，且其清償率低于債務人的清償率； （ 2）對債權人所享有的債權存在追收成本高、可能性小的問題。 六、 撤銷權 《 破產法 》 第三十一條 人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷： （一）無償轉讓財產的； （二）以明顯不合理的價格進行交易的； （三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的； （四）對未到期的債務提前清償的； （五）放棄債權的。 第三十二條 人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。 第三十三條 涉及債務人財產的下列行為無效： （一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的； （二）虛構債務或者承認不真實的債務的。 ? 如何定義清償行為 觀點一：清償行為是指與清償有關的一切行為，含有原因行為（如清償協議）和處分行為（交付、變更登記等） 觀點二：清償行為是指原因行為 觀點三：清償行為是指處分行為 【我的觀點】 清償行為應指處分行為，單純承諾進行清償，而未進行清償的，不是清償行為；如果清償承諾未履行完畢，不發生物權變動效果的，清償行為未發生；管理人可以依據解除權的規定予以解除。 七、優先權相關問題 1，