商業銀行合規風險防范__倪蓮(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 中，在對集團關聯客戶融資具體選擇擔保方式時，應以抵押、質押等物權擔保方式為主；確實因營銷客戶需要而選擇集團內部關聯保證這一擔保方式的，必須注意 研究子公司的章程，按其規定的程序和權限辦理擔保手續 。對集團公司為子公司或參股公司提供擔保的，必須審查既有擔保和現有擔保的總額度，看其是否具有實際擔保能力， 避免偏重考察保證人擔保是否合法而忽略保證人是否有真實代償能力的做法 。 59 ⑤密切關注客戶的法人治理結構和核心管理層的個人素質。 ⑥提高經營層次，對集團性關聯企業客戶信貸風險進行集中控制。 ⑦設計完備的合同條款，防范風險。 60 投資限制條款 。在借款合同中設定重大投資限制條款，明確約定借款人達到一定金額或比例，且影響其自身償債能力的重大投資行為，必須征得債權銀行的同意，并以其出資所形成的股權向銀行補充提供質押擔保，以避免借款人隨意變更貸款用途。 消極保證條款 。在銀行向集團內部企業發放信用貸款時，應明確約定“在借款還清之前，借款人不得以其資產向任何其他債權人提供保證擔保，不得在其財產或收入上設定抵押權、質權或其他任何擔保物權”等，否則銀行有權提前收回貸款本息。 61 不安抗辯權條款 。為防范風險，債權銀行可在借款合同中約定企業集團任一成員企業對任一債權人的違約，均視為對借款銀行債權的重大威脅，借款銀行有權以此為由行使不安抗辯權，即單方決定停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款本息。 是撤銷權、代位權條款 。可在借款合同中約定，“集團內部企業之間以不合理的價格轉讓資產，企圖懸空銀行債務的，銀行有權依據《合同法》的規定，行使撤銷權”、“集團公司長期占用子公司資金，或子公司長期占用集團公司資金，致使承貸主體喪失償債能力的，銀行有權依法行使代位權”。 62 三、信貸資金投向的合規風險 （一）對集中貸款的法律限制 ?商業銀行法 39條 規定 :對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過 10%。香港銀行條例所稱同一借款人包括：“ ….. 同屬于一個母公司或同一公司控制之下的兩個或兩個以上的公司；任何控股公司及它的一個或更多的附屬機構；任何一個人（不是公司），以及該人是控制人的一家或一家以上的公司。” 民營關聯企業騙貸問題突出。廣東佛山民營企業主馮某利用其控制的 13家關聯企業，編造虛假財務報表，與銀行內部人員串通，累計從工行南海支行取得貸款 元。經初步核查，銀行貸款損失已超過 10億元。 63 （二）對信貸資金用途的法律限制 從《合同法》的規定看：內容合法 (不得違反法律、行政法規 強制性的規定 )。 《個貸管理辦法》明確規定銀行不得發放無指定用途的個人貸款 《流貸辦法》明確規定，流動資金貸款不得用于固定資產、股權等投資，不得用于國家禁止生產、經營的領域和用途。 從商業銀行法的規定看：要符合 43條 之規定 “商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資， 但國家另有規定的除外 。” 64 銀監會貸款新規 嚴控貸款資金用途 “三個辦法一個指引” ：《固定資產貸款管理暫行辦法》、《個人貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》和《項目融資業務指引》。 ? 目前《貸款通則》已經不適應目前貸款市場的需要，亟待修訂，并上升到行政法規的法律層級。 ? “三個辦法一個指引”的出臺是對目前貸款監管規章的系統性修訂與完善， 具有強制力 。 65 （三）對貸款發放對象的法律限制 ①商業銀行的董事、監事、管理人員、 信貸業務人員及其近親屬 對關系人 的限制 ： ②前項所列人員投資或擔任高級管理職 務的公司、企業和其他經濟組織 對違法主體的限制（江蘇鐵本）（交通廳？） 66 商業銀行法所稱的關系人包括： ? A 某縣支行行長 ? B 某縣支行客戶經理 ? C 某營業所主任的岳父 ? D 某縣支行的儲蓄員 ? E 某支行貸審會成員的舅舅 ? F 某分行的人事科長 多項選擇 67 (四）外部法律規則頻繁變動時的違規問題 ? 2023年 6月 12日，記者調查了北京 30多個樓盤，了解到的情況是，購買第二套住房，首付只需要交 20%到 30%，利率優惠從 7折到 ，沒有一家樓盤是執行購買第二套住房首付 40%，利率上浮 10%的規定。不僅如此，在一些樓盤，購買第二套住房，面積即使已經超過規定標準，也能享受到首付和利率優惠。 （ 來源： CCTV經濟半小時 ） 68 ? 2023年 9月 央行和銀監會 聯合發布《關于加強商業性房地產信貸管理的通知》，明確對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套 (含 )以上住房的，貸款首付款比例不得低于 40%，貸款利率不得低于同期同檔次基準利率的 。 ? 2023年 10月 央行 明確“居民首次購買普通自住房和改善型普通自住房，商業性個人住房貸款利率的下限擴大為貸款基準利率的 ，最低首付款比例調整為 20%。” ? 2023年 12月 20日， 國務院辦公廳 發布 《關于促進房地產市場健康發展的若干意見》 （國辦發[2023]131號）指出：“對其他貸款購買第二套及以上住房的，貸款利率等由商業銀行在基準利率基礎上按風險合理確定。” 69 ? 2023年 6月 銀監會 發布《關于進一步加強按揭貸款風險管理的通知》，要求嚴格遵守第二套房貸的有關政策不動搖。不得以任何手段變相降低首付款的比例成數。 ? 2023年 4月 14國務院 發布房地產“國十條”新政 (二套首付 50%） ? 2023年 9月 29日，“國 5條”空降。 ? 2023年 1月 26日“新國 8條” 要求將二套房房貸首付比例提至 60%，貸款利率不低于基準利率的 （限購） 70 四、 貸款擔保業務中的新規定 71 ? 正確認識《物權法》與《擔保法》的關系 第一、《擔保法》關于 保證 和 定金 的規定仍然適用。 第二、《擔保法》中關于抵押、質押和留置的其他規定不再適用，擔保物權均直接適用《物權法》的規定。 72 《擔保法》司法解釋的效力及適用 第一、部分條文繼續有效 第二、部分條文因與《物權法 》規定沖突而無效 第三、部分條文因與《物權法 》規定重和而無意義。 其他相關法律的適用 《物權法 》第 8條：“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。” 73 （一）、 擔保的從屬性問題 ?《 物權法》第一百七十二條 設立 擔保物權 ，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。 主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。 ?《擔保法》第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 擔保合同另有約定的，按照約定。(保證部分仍有效） 在主從合同的關系上： 《 物權法》修改了《擔保法》關于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定。 74 ` 50萬貸款 當陽信用聯社 A企業 抵押合同 B企業 75 （二）、保證擔保與物保并存的問題 《物權法》第 176條修改了《擔保法 》人保物保并存時物保優先的相關規定。 ①允許 當事人自行約定 債權人行使權利的順序及權利人放棄擔保物權或優先順位的后果。同一債權既有物保又有人保的，債權人按 約定的順序實現債權； ② 沒有約定或者約定不明確的 ， 且物保由債務人自行提供的 ，債權人應先行使擔保物權； ③ 沒有約定或者約定不明確，且物保由第三人提供的， 債權人可以實現擔保物權，也可以要求保證人承擔責任。 76 ?（三）新《公司法》關于公司擔保資格的規定 新《公司法》 取消了公司為個人債務擔保的限制 ，公司可以為他人（含個人）提供擔保。根據新《公司法》第 16條的規定，不論公司章程是否對擔保事項做出規定，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，有限責任公司須經 股東會決議 ，股份公司須經 股東大會決議 ，相關股東或實際控制人不得參加擔保事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的 過半數 通過。 另，根據新《公司法》第 122條的規定，上市公司提供擔保的，銀行還要審查上市公司一年內擔保金額是否超過公司資產總額的 30％，超過的，股東大會決議要由出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上通過。 77 公司章程未注明擔保事項的，銀行在辦理授信業務時，作為擔保人的公司是否要提供關于擔保事項的決議？如需要，該由誰做出？ 從新《公司法》第 1 22及 122條有關擔保的規定看，公司的章程未對擔保事項做出規定，公司對外提供擔保的， 應當由公司股東會、股東大會做出決議 . 《公司法》第 38條在原《公司法》第 38條的基礎上增設了一款，根據該增設條款的規定，對有限責任公司來說，如果各股東對需股東會審議的事項一致表示同意的，可以不召開股東會會議而直接作出決定。但是， 該決定應經全體股東簽名、蓋章。 78 違反章程規定的股東會、股東大會、董事會決議是否有效？ 根據新《公司法》第 22條的規定，股東會、股東大會、董事會會議召集程序、表決方式違反公司章程，或者決議內容違反公司章程的， 股東可以自決議作出之日起 60日內，請求人民法院撤銷。 因此，違反章程規定的股東會、股東大會、董事會決議屬于 效力待定 ，一旦股東依法提起撤銷之訴，導致決議被人民法院撤銷的，該決議自始無效，依據該決議作出的相關行為或協議也是無效或可撤銷的。股東未在前述 60日內提起撤銷之訴的，決議有效。 79 （四）保證期間與保證合同的訴訟時效 法釋 [2023]4號文：最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復 2023年 4月 19日施行 根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的 ，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。 80 （五）抵押擔保部分：（僅介紹物權法改進的部分） 擴大了可用于擔保的財產的范圍 81 ? 《物權法》第 180條規定了可以抵押的財產，與《擔保法》相比，主要有下列調整： （ 1）將《擔保法》原規定“依法可以抵押的其他財產”修改為“ 法律、行政法規未禁止抵押的其他財產 ”均可以設定抵押； （ 2）增加規定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押； （ 3） 明確在建的建筑物、船舶和航空器可以抵押 ； （ 4）將《擔保法》規定的土地使用權、房屋及其他地上定著物可以抵押修改為“ 建筑物和其他土地附著物 、建設用地使用權 （根據《土地管理法》規定，土地按其規劃用途可區分為農用地、建設用地和未利用地）”可以抵押。 82 設立了動產浮動抵押制度 ? 《物權法》第 181條規定：經當事人書面協議， 企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將 現有的 以及 將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押 ，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。根據該條規定，銀行在業務中