企業(yè)股份制改造與資本運(yùn)營(編輯修改稿)

　

【文章內(nèi)容簡介】 紅之實(shí)。 ? 產(chǎn)權(quán)方面：對(duì)于一些“紅帽子”企業(yè)，即名義為集體所有但實(shí)質(zhì)為私人所有的企業(yè)，為避免出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)糾紛，一般要求發(fā)行人出具省級(jí)政府的確認(rèn)文件。對(duì)于一些將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人的情況，要求發(fā)行人履行評(píng)估確認(rèn)手續(xù)，并報(bào)送國資部門批準(zhǔn)。 ? 行業(yè)、企業(yè)持續(xù)表現(xiàn)方面：要求發(fā)行人對(duì)企業(yè)所處行業(yè)情況、企業(yè)在行業(yè)中的地位、市場占有率等進(jìn)行詳細(xì)說明。 ? 土地方面：如企業(yè)在上市前取得的土地使用權(quán)不合法，要求予以糾正。 ? 環(huán)保方面：要求發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營、募集資金投向要符合有關(guān)環(huán)保法律法規(guī)要求，對(duì)于冶金、化工、石化、煤炭、電力、建材、造紙、釀酒、制藥、紡織、制革、采礦等重污染行業(yè)，需省級(jí)環(huán)保部門出具環(huán)保是否合法的證明文件。 41 167。 1. 資本市場及企業(yè)融資的基本條件與程序 167。 2. 企業(yè)股份制改造：難點(diǎn)與重點(diǎn)問題分析 167。 3. 資本市場融資地點(diǎn)與方式選擇 42 ? 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題 ? 關(guān)于股東出資的問題 ? 關(guān)于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)問題 ? 關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)重組問題 ? 關(guān)于企業(yè)人員重組問題 ? 關(guān)于關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭問題 ? 關(guān)于商標(biāo)等無形資產(chǎn)的處理問題 ? 關(guān)于土地和房產(chǎn)的處置問題 ? 關(guān)于股份公司經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計(jì)算問題 企業(yè)股份制改造：難點(diǎn)與重點(diǎn)問題分析 43 ? 這個(gè)問題的重要性與變化 ? 舊 《 公司法 》 關(guān)于發(fā)起人股份在三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定 ， 新 《 公司法 》改為發(fā)起人股份在 1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 。 ? 《 公司法 》 與證監(jiān)會(huì)政策之間的差距：合法與合規(guī)的 “ 矛盾 ” ? 幾類發(fā)起人的處理及要求 ? 事業(yè)單位 ：是否進(jìn)行企業(yè)化經(jīng)營 ， 應(yīng)提供企業(yè)法人登記證明 ， 或者提供事業(yè)單位投入股份公司的資產(chǎn)實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營的依據(jù) 。 案例：海南某企業(yè) 、 吉林某企業(yè) 。 ? 公司型企業(yè) ：原 《 公司法 》 第 12條第二款中規(guī)定的 “ 對(duì)外投資不超過公司凈資產(chǎn)的 50%”的限制在新 《 公司法 》 第 15條 （ “ 公司可以向其他企業(yè)投資 ” ） 中被取消 。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 1） 44 ? 工會(huì)及內(nèi)部職工股問題 ：工會(huì)屬于社團(tuán)法人， 《 工會(huì)法 》 對(duì)工會(huì)的資金來源及用途都作了嚴(yán)格規(guī)定，因此工會(huì)作為股東是不符合法律規(guī)定的。目前民政部不再受理職工持股會(huì)登記為社團(tuán)法人的工作，因此，職工持股會(huì)也不能成為股東。已經(jīng)存在的要清理完畢。且發(fā)起人的實(shí)際控制人的股東也不允許有工會(huì)或職工持股會(huì)。中國證監(jiān)會(huì)法律部在 《 關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函 》 中也明確工會(huì)和職工持股會(huì)不能作為發(fā)起人。 ? 案例： 廣州日?qǐng)?bào) 6年上市道路，職工股成為最大障礙。 ? 內(nèi)部職工持股的解決辦法 ： （ 1） 直接持股方法 ；要注意直接持股的人數(shù)，最多也不能超過 200人，因?yàn)椋旱谝?，?《 公司法 》 規(guī)定第 79條規(guī)定“ 設(shè)立股份有限公司 ,應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人 ”；第二，新 《 證券法 》第 10條規(guī)定“向累計(jì)超過二百人的特定對(duì)象發(fā)行證券”將被視為“公開發(fā)行”。（ 2） 有限責(zé)任公司方法 ，該方法在新 《 公司法 》 取消對(duì)外投資 50%限制的情況下作用更大；（ 3） 信托方法 。(4)自然人代持 的風(fēng)險(xiǎn)。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 2） 45 ? 幾類發(fā)起人的處理及要求 ? 自然人 ：可作為股份有限公司的發(fā)起人 ， 但要注意以下問題：第一 ， 持股方式 （ 參見前面關(guān)于內(nèi)部職工股的相關(guān)規(guī)定 ） ；第二 ， 自然人以現(xiàn)金方式出資的 ， 需要說明現(xiàn)金來源及其合法性 ， 可能涉及補(bǔ)交個(gè)人所得稅的問題；第三 ， 自然人必須是有完全民事行為能力的自然人 ， 這涉及到自然人的年齡等問題 。 案例：江蘇宜興某股份公司；第四 ， 股權(quán)激勵(lì)方式作為股份公司的發(fā)起人 ， 通過回購的方式進(jìn)行 ， 新 《 公司法 》 第 143條 。 ? 關(guān)于 關(guān)聯(lián)公司 作為發(fā)起人的問題處理：主發(fā)起人不得聯(lián)合其全資或控股子公司 、 孫公司共同出資組建股份有限公司 ， 上述出資人將被視為 “ 一致行動(dòng)人 ” 或 “ 單一出資人 ” 。 ? 具有法人資格的合作社 、 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織 ， 如經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社等可作為發(fā)起人 ， 案例：中小企業(yè)板第一股 “ 新和成 ” 的主發(fā)起人新昌縣合成化工廠就是一家股份合作制企業(yè) 。 關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的資格問題（ 3） 46 ? 《 公司法 》 (1999年版 )第 24條和第 80條的規(guī)定 ? 第 24條規(guī)范的是有限責(zé)任公司；第 80條規(guī)范的是股份有限公司 。 ? 股東可以用貨幣出資 ， 也可以用實(shí)物 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù) 、土地使用權(quán)作價(jià)出資 。 對(duì)作為出資的實(shí)物 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù)或者土地使用權(quán) ， 必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià) ， 核實(shí)財(cái)產(chǎn) ， 不得高估或者低估作價(jià) 。 土地使用權(quán)的評(píng)估作價(jià) ， 依照法律 、 行政法規(guī)的規(guī)定辦理 。 ? 以工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之二十 。 國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外 （ 只對(duì)有限責(zé)任公司適用 ） 。 關(guān)于股東出資的問題（ 1） 47 ?《 公司法 》 （ 2023年版 ） 第 2 2 81條的規(guī)定 ? 公司資本制度的變化 ：由嚴(yán)格的實(shí)收法定資本制開始向認(rèn)繳法定資本制度轉(zhuǎn)變 ， 即有限公司和股份公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額 。 但首次出資額不得低于注冊(cè)資本的 20%,也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額 ,其余部分兩年內(nèi)繳足；其中 ,投資公司可以在五年內(nèi)繳足 。 ? 降低注冊(cè)資本的最低限額 ：有限責(zé)任公司為人民幣 3萬元；股份有限公司為人民幣 500萬元 。 ? 出資形式的重大調(diào)整 ：可以用貨幣出資 ,也可以用實(shí)物 、 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 、土地使用權(quán)等 可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn) 作價(jià)出資 。 ? 出資比例的重大調(diào)整 ：無形資產(chǎn)出資不超過注冊(cè)資本 20%的規(guī)定被廢除 ， 新規(guī)定要求貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十 （ 只對(duì)有限責(zé)任公司適用 ） 。 這實(shí)際上意味著無形資產(chǎn)的比重最高可以達(dá)到注冊(cè)資本的 70%。 關(guān)于股東出資的問題（ 2） 48 ? 關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 貨幣資金 ：第一 ， 需證明資金是自有資金且有合法來源 ， 重點(diǎn)審查驗(yàn)資報(bào)告附件中的 “ 銀行對(duì)帳單 ” 的時(shí)間 、 打入單位 、 金額等事項(xiàng) 。 第二 ， 現(xiàn)金出資的比例在有限責(zé)任公司中規(guī)定不得低于注冊(cè)資本的 30%， 但對(duì)股份有限公司沒有相關(guān)規(guī)定 ， 要注意現(xiàn)金出資的比例不宜過高 ， 應(yīng)考慮現(xiàn)金與經(jīng)營性資產(chǎn)的可比性 。 案例：北京某水泥企業(yè) 、 吉林某企業(yè) 。 ? 知識(shí)產(chǎn)權(quán) ：新 《 公司法 》 首次明確提出 “ 知識(shí)產(chǎn)權(quán) ” 作為出資的概念 ， 以取代原來規(guī)定采取的 “ 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù) ” 的列舉方式 。 但要注意 ： （ 1） 商譽(yù) 、 知名度 、 思想 、 商標(biāo)許可使用權(quán)等無形資產(chǎn)由于無法繼續(xù)貨幣估價(jià) ， 所以不能用于出資； （ 2） 計(jì)算機(jī)軟件等屬于著作權(quán) ， 是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種 ， 可以用于出資； （ 3）無形資產(chǎn)的評(píng)估需要有證券從業(yè)資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)； （ 4） 無形資產(chǎn)的權(quán)屬證明文件 ， 特別要判斷是否屬于職務(wù)發(fā)明成果 。 案例：廣西某知名食品企業(yè) 。 關(guān)于股東出資的問題（ 3） 49 ?關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 土地使用權(quán) ：第一 ， 應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù) ， 劃撥地不能作為出資；第二 ， 如果以租賃方式從主發(fā)起人或控股股東合法取得土地使用權(quán)的 ， 應(yīng)明確土地租賃的期限及付費(fèi)方式 ， 以及到期后的優(yōu)先選擇權(quán)等 。 第三 ， 要處理好土地使用權(quán)的出資比例是合理的問題 。案例：長春某企業(yè) 。 ? 以債權(quán)出資 ：第一 ， 允許以債權(quán)作為出資；第二 ， 債權(quán)出資有兩種方式：一是 “ 債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán) ” ， 另一種是以對(duì)第三方的債權(quán)對(duì)股份有限公司出資 。 第三 ， 必須履行通知債務(wù)人的義務(wù) ， 但無需征得債務(wù)人的同意 。 ? 以經(jīng)營性資產(chǎn)出資 ：應(yīng)同時(shí)將與該業(yè)務(wù)密切關(guān)聯(lián)的商標(biāo) 、 特許經(jīng)營權(quán)等一并出資折股 ， 不允許出現(xiàn)部分改制現(xiàn)象 。 以海關(guān)監(jiān)管貨物出資 ：必須補(bǔ)稅 ， 或者已經(jīng)經(jīng)過 5年的監(jiān)管期 。 ? 以房產(chǎn)出資 ：重點(diǎn)關(guān)注的是否存在臨時(shí)建筑 、 三證不全的在建工程 ， 以及房產(chǎn)證是否已經(jīng)取得且產(chǎn)權(quán)明確 。 關(guān)于股東出資的問題（ 4） 50 ?關(guān)于股東出資的幾種方式及處理要點(diǎn) ? 以股權(quán)出資 ：第一 ， 該用作出資的股權(quán)不存在爭議 ， 且不存在法律上的瑕疵；第二 ， 該股權(quán)所對(duì)應(yīng)企業(yè)的業(yè)務(wù)應(yīng)與所組建擬發(fā)行上市公司的業(yè)務(wù)基本一致；第三 ， 該股權(quán)應(yīng)該是控股股權(quán)；第四 ， 在實(shí)際操作中 ， 以股權(quán)出資 ， 首先要征得股權(quán)所在公司其他股東的同意 ， 并進(jìn)行評(píng)估 。 ? 以商標(biāo)權(quán)出資 ： （ 詳見后面講義 ） ? 關(guān)于出資的對(duì)外投資比例問題 ：舊 《 公司法 》 中關(guān)于發(fā)行人的累積對(duì)外投資比例不得超過其凈資產(chǎn)的 50%的規(guī)定已經(jīng)被廢止 。 ? 關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估問題 ：審計(jì)與資產(chǎn)評(píng)估之間的關(guān)系；資產(chǎn)評(píng)估的增值比例與經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計(jì)算問題 。 關(guān)于股東出資的問題（ 5） 51 ? 這個(gè)問題的重要性 ? 對(duì)發(fā)行上市的意義：公司形象 、 投資者的認(rèn)同與追捧 。 案例：山河控股 ? 調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)的困難程度 。 名義持股 、 內(nèi)部職工股 、 國有股權(quán) 、 海外上市 H股與紅籌股 。 ? 關(guān)于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)需要考慮的因素 ? 可供選擇的發(fā)起人資源 。 ? 未來發(fā)行上市地點(diǎn)的選擇：國內(nèi)主板 、 國內(nèi)中小創(chuàng)業(yè)板 、 香港主板 、 香港創(chuàng)業(yè)板 ? IPO發(fā)行的股份數(shù) ：是否會(huì)危及到控股股東的地位 （ 全流通背景下的新問題 ） ? 名義持股問題的潛在風(fēng)險(xiǎn)：案例：香港某企業(yè) 關(guān)于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)問題 52 ? 企業(yè)資產(chǎn)重組的基本原則 ? 以發(fā)行上市為目標(biāo) ? 確保經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計(jì)算 ? 母公司與股份公司之間的利益平衡 ? 如何在資產(chǎn)重組中確保經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計(jì)算 ? 關(guān)于經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計(jì)算的要求：新 《 公司法 》 不再明確有連續(xù)三年盈利的要求 ， 但有 “ 持續(xù)盈利能力 ” 以及 “ 最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)不存在虛假記載 ” 等要求 ， 如何判斷 “ 持續(xù)盈利能力 ” ？ 而且給證券交易所賦予了調(diào)整上市條件的權(quán)限 。 ? 確保經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計(jì)算的方法：整體改制 、 完整改制與依法整體變更 ? 資產(chǎn)的完整性 。 ? 資產(chǎn)剝離與會(huì)計(jì)要素的匹配問題 。 關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)重組問題 53 ? 企業(yè)人員重組的注意事項(xiàng) ? 管理層的穩(wěn)定性 ? 人員的兼職問題 ： 國有控股股份公司董事長原則上不得由股東單位的法定代表人兼任 。股東單位的法定代表人包括 （ 1） 控股股東及其控股單位的法人； （ 2）有實(shí)質(zhì)控制權(quán)單位的法人； （ 3） 持股 5%以上股東的法人 。 總經(jīng)理 、 副總經(jīng)理 、 財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人 、 董事會(huì)秘書不得在股東單位擔(dān)任執(zhí)行職務(wù) ， 但可以擔(dān)任董事 、 監(jiān)事 。 股份公司的監(jiān)事不得兼任股份公司的董事 、 財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人 。 如存在上述兼職問題 ， 一般要求在上發(fā)審會(huì)前解決；個(gè)別公