20xx-20xx年司法考試民法學歷年真題解析——單項選擇題(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 答案： C 解析：本題考核特殊侵權行為。 人身關系是 “人格關系 ”和 “身份關系 ”的合稱。民法調整的人身關系即是自然人的人格權關系和身份權關系。本題甲乙之間的糾紛是侵權關系中的因 動物致人損害的特殊侵權關系，不屬于人身關系的范圍。因此， A 項錯誤。 甲請求乙承擔賠償責任的權利是在行使債權，是相對權，而非絕對權。因此， B 項錯誤。 《民法通則》第 136 條第（一）項規定，身體受到傷害要求賠償的訴訟時效是 1 年。甲請求乙賠償的權利適用特殊訴訟時效一年的規定，因此， C 項正確。 抗辯權是能夠阻止請求權效力的權利。行使抗辯權的前提是先承認對方的享有請求權利，然后再提出阻止對方請求權利的事由以此對抗對方權利的行使。本題中，乙提出甲被狗咬傷與自己沒有任何關系，是對甲請求權利的否認，而非抗辯。因 此， D 項錯誤。 、李南、張西約定共同開辦一家餐館，王東出資 20 萬元并負責日常經營，李南出資 10 萬元，張西提供家傳菜肴配方，但李南和張西均只參與盈余分配而不參與經營勞動。開業兩年后，餐館虧損嚴重，李南撤回了出資，并要求王東和張西出具了 “餐館經營虧損與李南無關 ”的字據。下列哪一選項是正確的？（ ） 、李南為合伙人，張西不是合伙人 、張西為合伙人，李南不是合伙人 、李南、張西均為合伙人 答案： C 解析：本題考核個人合伙中合 伙人的確定及其合伙人內部協議的效力。 《民法通則》第 30 條規定，個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。 《民通意見》第 46 條規定，公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。 根據上述規定可知，《民通意見》第 46 條對《民法通則》第 30 條規定的共同勞動、共同經營作了擴大解釋，即僅出資不勞動、不經營者，也可以作為合伙人。本題中，李南和張西雖然不參與經 營和勞動，但是他們參與合伙的盈余分配，屬于合伙人，因此，王東、李南和張西都是合伙人， C 項正確， AB項說法錯誤。 王東和張西出具的 “餐館經營虧損與李南無關 ”的字據屬于合伙人之間的內部約定，該約定是有效的，但是僅在其內部有效，對外不產生約束力。因此， D 項錯誤。 ，約定由乙公司承擔甲公司全部債務的清償責任，丙公司繼受甲公司全部債權。關于該協議的效力，下列哪一選項是正確的？（ ） ，對甲公司的債權人并非當然有效 ，應當由乙丙兩 公司對甲公司的債務承擔連帶清償責任 ，甲公司的債權人只能請求乙公司對甲公司的債務承擔清償責任 ，應當由甲公司的債權人選擇分立后的公司清償債務 答案： A 解析：本題考核法人分立后的責任承擔問題。 《民法通則》第 44 條第 2 款規定，企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。據此可知，一般情況下，應該由分立后的法人對原債務承擔連帶責任。如果分立后的法人之間有約定的，該約定的分配方案對分立后的法人企業是有約束力的，即對內有效。但是不能以此對抗債權人 ，除非該債權人對上述約定知情且同意。針對本題來說，乙丙公司之間的約定對乙丙公司是有效的，但是不能當然的對債權人發生效力，除非債權人知情且同意。因此，本題的正確答案是 A. ？（ ） 答案： D 解析：本題考核無權代理。 無權代理是非基于代理權而 以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的代理。 A 項中，雖然甲是冒用乙的姓名進行的民事行為，但是，并非旨在將行為效果歸屬于乙，而是旨在據為已有，不滿足無權代理的條件，因此， A 項不選。 B 項中，某公司的董事長不是公司的代理人，而是代表人。代理人與法人代表地位也不同，法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬于本人。本項中，董事長的行為是代表行為，而非代理行為，因此，也就無所謂無權代理的問題了。因此， B 項不選 。 《民法通則》第 63 條第 3 款規定，依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。 C 項中的求職面試行為根據實踐經驗可知，屬于必須由本人親自實施的民事法律行為，不得由代理人代理，因此，劉某冒充丁某參加請求面試的行為是違反法律禁止規定的行為，屬于無效行為，不屬于是否有權代理的評價范圍之內。因此， C 項不選。 D 項中，從 “推銷員謊稱 ”信息中可以判斷出關某沒有得到李某的授權，關某認為此保健品是鄰居李某訂購的，并代李某接收且付款的行為屬于無權代理。因此， D 項正確。 因當事人一方提出要求而中斷，下列哪一情形不能產生訴訟時效中斷的效力？（ ） 、蓋章的 ，該信件或數據電文應當到達對方當事人的 ，依照法律規定或當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的 ，對方當事人在下落不明當事人一方住所地的縣（市）級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的 答案： D 解析：本題考核對訴訟時效中斷的判斷。 《民法通則》第 140 條 規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。 發生訴訟時效中斷的事由有： （ 1）權利人之請求，指的是權利人于訴訟外向義務人請求其履行義務的意思表示。權利人提出請求，使不行使權利的狀態消除，訴訟時效也由此中斷。 （ 2）義務人的同意，是指義務人向權利人表示同意履行義務的意思。義務人的同意，亦即對權利人之權利的承認，故與請求發生相同之中斷時效的效果。同意的方式，對此法律未有限制，口頭或書面、明示或默示，均無不可，而且也不問義務人的同意是否有中斷 時效的目的。同意之表示人原則上應為義務人本人，義務人的代理人于授權范圍內而為同意的，亦發生同意的效果，但保證人等同意履行義務的意思，對主債務人不生同意之效果。同意之相對人，原則上亦為權利人或權利人之代理人，對第三人為同意，不生同意的效果。 （ 3）提起訴訟或仲裁，是指權利人提起民事訴訟或申請仲裁，請求法院或仲裁庭保護其權利的行為。 對于第一種事由來說，當事人請求的方式，應認為口頭或書面等能達到請求效果的各種方式，例如： （ 1）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章 或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的； （ 2）當事人一方以發送信件或者數據電文方式主張權利，信件或數據電文到達或者應該到達對方當事人的； （ 3）當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的； （ 4）當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規定的，適用其規定。 根據上述事例可知，本題 A、 B、 C 項分別屬于事例中（ 1）、（ 2）、（ 3）中的 情況， D 項中應該是 “省級 ”而非是 “縣（市）級 ”。因此， ABC 項屬于訴訟時效中斷的事由，而 D 項不屬于。 300 冊藏書送給乙，并約定乙不得轉讓給第三人，否則甲有權收回藏書。其后甲向乙交付了 300 冊藏書。下列哪一說法是正確的？（ ） ，乙不能取得藏書的所有權 ，乙取得了藏書的所有權 ，乙不能取得藏書的所有權 ，乙取得了藏書的所有權 答案： D 解析：本題考核附義務的贈與合同。 甲乙之間的贈與合同屬于附義務的贈與合同，而非附條件的贈與合同。該贈與合同自簽訂之日起生效，標的物自交付時起轉移。因此，甲乙之間的贈與合同有效，乙取得了標的物藏書的所有權。因此， ABC 項錯誤， D 項說法正確。 另外，附義務贈與合同的受贈人應當根據約定履行義務，如果受贈人不履行義務，贈與人有權請求受贈人履行義務或撤銷贈與。 《物權法》的規定，下列哪一類權利不能設定權利質權？（ ） 答案： D 解析：本題考 核權利質權。 《物權法》第 223 條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質： （一）匯票、支票、本票； （二）債券、存款單； （三）倉單、提單； （四）可以轉讓的基金份額、股權； （五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權； （六）應收賬款； （七）法律、 行政法 規規定可以出質的其他財產權利。 根據上述規定可知， 本題的正確答案是 D. ，于 20xx 年 5 月 5 日將其中一層賣給乙公司，約定半年后交房，乙公司于 20xx 年 5 月 6 日申請辦理了預告登記。 20xx 年 6 月 2 日甲公司因資金周轉困難，在乙公司不知情的情況下，以該層樓向銀行抵押借款并登記。現因甲公司不能清償欠款，銀行要求實現抵押權。下列哪一判斷是正確的？（ ） ，抵押權設立 ，但抵押權設立 ，但抵押權不設立 ，抵押權不設立 答案： C 解析：本題考核預告登記、不 動產抵押合同與抵押權的生效時間。 本題中，甲與銀行之間設立的抵押是不動產抵押，一般情況下，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權自辦理抵押登記之日起設立。據此首先可以判斷出甲與銀行之間的抵押合同已經生效。因此， BD 項錯誤。 另外，《物權法》第 20 條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。 預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記 失效。 本題中提到的標的物在設定抵押之前已經出售給了乙公司，并辦理了預告登記且沒有超出上述規定的 3 個月的期限。因此，在此期限內甲公司無權處分該不動產，即便是實際處分了，也不發生物權的效力。因此，銀行不能取得寫字樓的抵押權， A 項錯誤， C 項正確。 ：如果你在三年內考上公務員，我愿將自己的一套住房或者一輛寶馬轎車相贈。乙同意。兩年后，乙考取某國家機關職位。關于甲與乙的約定，下列哪一說法是正確的？（ ） 答案： B 解析：本題考核債的分類。 根據債的標的物的不同屬性，債可劃分為特定之債和種類之債。以特定物為標的的債稱為特定之債，以種類物為標的的債稱為種類之債。在前者，債發生時，其標的物即已特定化；在后者，債成立時其標的物尚未特定化，甚至尚不存在，當事人僅就其種類、數量、質量、規格或型號等達成協議。本題中，甲乙約定的時候標的物已經確定，即甲的一套住房或一輛寶馬車，不是第三人的也不是銷售商的，所以該債屬于特定之債，而非種類之債。因此， A 項錯誤。 根據債的標的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單 之債，是指債的履行標的只有一種，債務人只能按照該種標的履行、債權人也只能請求債務人按該種標的履行的債。選擇之債，是指債的履行標的有數種，債務人可從中選擇其一履行或債權人可選擇其一請求債務人履行的債。本題中，存在兩個標的物可供選項，即一個是住房，另外一個是寶馬車，屬于選擇之債，而非簡單之債。因此， B項正確。 對于多數人之債，根據多數一方當事人之間權利義務關系的不同狀態，可分為按份之債和連帶之債。本題中只有一個債務人和一個債權，不存在多數一方當事人之間權利義務關系屬于連帶還是按份的問題。因此， C 項錯誤。 根據債務人所負給付義務的不同內容，債可分為財物之債和勞務之債。凡債的標的為給付財物的，為財物之債；債的標的為提供勞務的，為勞務之債。本題中債的標的物為給付財物，屬于財物之債，而非勞務之債。因此， D 項錯誤。 ，約定乙公司支付預付款一萬元，甲公司加工服裝 1000 套， 3 月 10 日交貨，乙公司 3 月 15 日支付余款九萬元。 3 月 10 日，甲公司僅加工服裝 900 套，乙公司此時因瀕臨破產致函甲公司表示無力履行合同。下列哪一說法是正確的？（ ） ，甲公司無權中止 履行合同 900 套服裝為由，拒絕支付任何貨款 ，請求乙公司承擔違約責任 ，甲公司可行使順序履行抗辯權 答案： C 解析：本題考核預期違約與不安抗辯權的行使。 本題中，甲乙簽訂的是加工承攬合同，該合同是雙務合同，甲負有先履行義務，乙負有后履行義務。在合同履行期限屆滿前后履行義務人乙明確表示因瀕臨破產無力履行合同，構成預期違約。甲可以中止履行合同，并向乙主張違約責任。因此， A 項錯誤， C 項正確。 甲交付 900 件已經完成了合同的絕大部分履行義務，乙不能拒絕支付任何貨款，乙有義務在甲履行義務的范圍內支付相應貨款。因此， B 項錯誤。 乙公司喪失履行能力，甲公司行使的是不安抗辯權，而非順序履行抗辯權。因此， D 項錯誤。 ，下列哪一選項是正確的？（ ） 答案： C 解析：本題考核合同的任意解除權。 《合同法》第 185 條規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救