勞動合同法操作實務和風險應對精解(編輯修改稿)

　

【文章內容簡介】 條款或者用人未將勞動合同文本交付勞動者的由勞動行政部門責改正；給勞動者造成損害的應當承擔賠償責任。因此用人應當在過渡內制作好符合勞動合同法規定的勞動合同。在必備條款外還應當約定一些條款更有利于保護用人的利益？1〕試用、培訓、競業限制、違約金條款、離任工作交接條款；2〕約定規章制度已經向勞動者的條款；3〕約定解除或終止勞動合同書面的送達條款；4〕可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的工資會按照調整的崗位適當的調整崗變薪變條款。哪些情況下勞動合同無效勞動合同法第26條規定勞動合同無效或者部無效的幾種情形： 一〕以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違犯意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；比方勞動者提供虛假證明合同可能因欺詐而無效；二〕用人免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；如勞動合同中約定“用人有權根據消費經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位勞動者必須服從的安排〞此約定因排除勞動者權利無效。 三〕違犯法律、行政法規強迫性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同合同違犯法律強迫性規定而無效。無效勞動合同的法律后果1〕勞動合同被確認無效勞動者已付出勞動的用人應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額參照本一樣或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。2〕勞動合同被確認無效給對方造成損害的有過錯的一方應當承擔賠償責任。八、勞動合同履行和變更操作實務及應對技巧◆ 應對支付的實務操作勞動合同法規定用人拖欠或者未足額發放勞動報酬的勞動者可以向當地人民申請支付；拒不執行支付的由人民依法強迫執行。用人收到的支付應當如何應對？理解支付支付即催促程序。它是指人民根據債權人的給付金錢和有價的申請以支付的形式催促債務人限履行義務的一種特殊法律程序。支付的主要特征有：一〕催促程序是一種訴前性質的略式程序具有非訴訟性和簡易靈敏的特點。它沒有對立雙方當事人參加訴訟也不必經過辯、調解和裁判等程序而是經過書面審查以支付的方式催促債務人履行義務。二〕適用案件標的物的特定性。催促程序僅適用于債權人懇求給付金錢和有價的案件這類案件不存在穿插的權利義務爭議。三〕發出支付和對支付異議的限性。債權人提出的債務關系明確、合法的支付申請人民應在受理之日起15日內向債務人發出支付債務人應在15日內向人民提出書面異議超過法定限提出的異議無效。四〕支付的強迫性。發生法律效力的支付與人民生效判決、裁定具有同等強迫力。支付的效力1〕債務人應當自收到支付之日起十內清償債務或者向人民提出書面異議。債務人在規定的間不提出異議又不履行支付的債權人可以向人民申請執行。2〕債務人在收到支付后不在法定間提出書面異議而向其別人民起訴的不影響支付的效力。3〕債務人對債務本身沒有異議只是提出缺乏清償才能的不影響支付的效力。債務人的口頭異議無效。用人接到支付如何應對1〕拖欠屬實的可在支付限內15日內〕支付防止進入強迫執序；2〕提出書面異議：按照民事訴訟法的規定債務人在法定間提出書面異議的人民無須審查異議是否有理由應當直接裁定終結催促程序支付自行失效。3〕提出異議的技巧：不能提諸如我目前經濟困難、或者要求分付款等異議應當對支付的數額或者支付的理由提出異議更不能提出口頭異議。◆ 勞動合同變更的新規定對用人用工理帶來的影響勞動合同變更的程序勞動合同的變更必須經雙方協商一致變更勞動合同應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人和勞動者各執一份。勞動合同可變更的法定情形勞動合同訂立時所根據的客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行用人可與勞動者協商對勞動合同進展變更假設未能就變更勞動合同內容達成協議的用人在提早三以書面形式勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同。一般有如下情形：1〕訂立勞動合同所根據的法律、法規已經修改或者廢止。2〕用人方面的原因。用人經上級主部門批準或者根據變化轉產、調整消費任務或者消費經營工程等。3〕勞動者方面的原因。如勞動者的身體安康狀況發生變化、勞動才能部喪失、所在崗位與其職業技能不相適應、職業技能進步了一定等級等造成原勞動合同不能履行或者假設繼續履行原合同規定的義務對勞動者明顯不公平。4〕客觀方面的原因。這種客觀原因的出現使得當事人原來在勞動合同中約定的權利義務的履行成為不必要或者不可能。這時應當允許當事人對勞動合同有關內容進展變更。主要有：①由于不可抗力的發生使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當事人所不能預見、不能防止并不能抑制的客觀情況如自然災害、意外事故、戰爭等。②由于物價大幅度上升等客觀經濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經濟上的價值。這是民法的情勢變更原那么在勞動合同履行中的運用。勞動者不能勝任工作調整其工作崗位需變更勞動合同嗎？根據法律的規定勞動者不能勝任工作的用人可以適當的調整其工作崗位這種情形下崗位的變更可不經勞動者同意屬于用人的用工自主權。但崗位的調整是否可以降低工資？這個問題法律上沒有明確因此用人可以在規章制度或勞動合同中予以明確。 相關法條】職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復一、用人能否變更職工崗位問題。按照?勞動法?第十七條、第二十六條、第三十一條的規定精因勞動合同訂立時所根據的客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同須經雙方當事人協商一致假設不能達成協議那么可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位那么屬于用人的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應根據上述規定精處理。九、勞動合同解除和終止操作實務及應對技巧勞動者可解除勞動合同的情形1〕協商一致解除勞動合同勞動者首先提出的用人可不支付經濟補償。 2〕提早解除勞動合同勞動者提早三以書面形式用人可以解除勞動合同。勞動者在試用內提早用人可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人是不能附加條件的滿后即使用人不批準勞動者也可以離任。 　　3〕被迫解除勞動合同用人有以下情形之一的勞動者可以解除勞動合同： 　　一〕未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； 　　二〕未及時足額支付勞動報酬的； 　　三〕未依法為勞動者繳納社會費的； 　　四〕用人的規章制度違犯法律、法規的規定損害勞動者權益的； 　　五〕因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的； 　　六〕法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 　　用人以、威脅或者限制人身的手段強迫勞動者勞動的或者用人違章指揮、強冒險作業危及勞動者人身平安的勞動者可以立即解除勞動合同不需事先告知用人。勞動者被迫解除勞動合同的用人需支付經濟補償金。用人可解除勞動合同的情形1〕協商一致解除勞動合同。需支付經濟補償金。2〕過失性辭退無需支付經濟補償勞動者有以下情形之一的用人可以解除勞動合同： 　　一〕在試用間被證明不符合錄用條件的； 　　二〕嚴重違犯用人的規章制度的； 　　三〕嚴重瀆職營私舞弊給用人造成重大損害的； 　　四〕勞動者同時與其他用人建立勞動關系對完本錢的工作任務造成嚴重影響或者經用人提出拒不改正的； 五〕因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的； 六〕被依法追究刑事責任的。3〕非過失辭退需提早30天或支付代金。有以下情形之一的用人提早三以書面形式勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可以解除勞動合同： 　　一〕勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療滿后不能從事原工作也不能從事由用人另行安排的工作的；必須注意醫療的限醫療：( 一 ) 實際工作年限十年以下的 在本工作年限五年以下的為三個月五年以上的為六個月。 ( 二 ) 實際工作年限十年以上的 在本工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月。 十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。　　二〕勞動者不能勝任工作經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的； 　　三〕勞動合同訂立時所根據的客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行經用人與勞動者協商未能就變更勞動合同內容達成協議的。4〕裁員有以下情形之一需要裁減人員二十人以上或者裁減缺乏二十人但占企業職工總數百分之十以上的用人提早三向工會或者全體職工說明情況聽取工會或者職工的后裁減人員方案經向勞動行政部門可以裁減人員： 　　一〕按照企業破產法規定進展重整的； 　　二〕消費經營發生嚴重困難的； 　　三〕企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整經變更勞動合同后仍需裁減人員的； 　　四〕其他因勞動合同訂立時所根據的客觀經濟情況發生重大變化致使勞動合同無法履行的。 　　裁減人員時應當優先留用以下人員： 　　一〕與本訂立較長限的固定限勞動合同的； 　　二〕與本訂立無固定限勞動合同的； 　　三〕家庭無其他就業人員有需要扶養的老人或者未成年人的。 用人按照本條第一款規定裁減人員在六個月內重新招用人員的應當被裁減的人員并在同等條件下優先招用被裁減的人員。理中用人90以上是以勞動者嚴重違犯勞動紀律或用人規章制度解除勞動合同也是勞動糾紛的多發地帶所以有必要對此進展深化的分析。如何辭退嚴重違紀員工？1〕辭退根據：嚴重違犯用人的規章制度的；嚴重瀆職營私舞弊給用人造成重大損害的；勞動者同時與其他用人建立勞動關系對完本錢的工作任務造成嚴重影響或者經用人提出拒不改正的；2〕“嚴重違犯〞以及“重大損害〞的問題：法律上并無明確的規定因此企業規章制度中應當對這兩個概念進展量化比方合同內累計5次違犯規章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀嚴重瀆職營私舞弊導致經濟損失10000元以上的以利于辭退員工時有充分根據。雙重勞動關系是任何一個用人都無法忍受的事情法律規定對完本錢的工作任務造成嚴重影響的可辭退但是樣的算“嚴重影響〞這個難以操作我們在辭退前還是先提出改正要求更限員工在內提供解除勞動合同的書面證明假設拒不提供的予以辭退。3〕程序要求：必須搜集員工嚴重違紀的證據且必須以書面形式員工否那么敗訴風險極大增加企業的用工本錢。4〕舉證要求：理中由于辭退案件實行舉證責任倒置通俗的說就是企業要舉證證明自己的辭退理由是充分的是有確鑿證據的所以在辭退嚴重違紀員工之前必須搜集充分的證據。如何搜集員工違紀證據呢？因為現實生活中此類案件情況千差萬別因此違紀證據也各不一樣不可能公式般的套用。通常在該類糾紛中以下形式的資料可以作為證據：1〕違紀員工的“檢討書〞、“求情書〞、“申辯書〞、違紀情況說明等等；2〕有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處分書等；3〕其他員工及知情者的證詞；4〕有關涉及的物證如被損壞的消費設備如物證不方便保存那么拍攝清楚的照片同時照片上還應當顯示時間年月日時〕；5〕有關視聽資料如當事人陳述的錄音、錄像〕；6〕有關部門的處理、處理記錄及證明等。書面證據是最有力的證據尤其是有違紀員工簽字的書面證據應盡搜集和保存。5〕搜集證據的：1〕建立日常書面行文制度和保制度；2〕對于“大錯不犯小錯不斷〞的員工的違紀行為應注意平時記錄在案。每次違紀時企業都作出相應的書面處理材料要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字那么可以扣罰工資的處分方式在工資單上注明處分內容由員工在領取工資時一并簽字并在工資單上注明對工資數額有異議的應當在7日內提出；3〕對于有行為如博、盜竊、打架、吸等〕的員工可以要求有關部門處理有關部門的處理結或者記錄就可能是有力的證據。如何制作辭退書解除勞動合同書〕？理中很多企業在勞動爭議案件中敗訴往往是由于辭退書制作原因造成如何制作一份有利于用人在應訴時更好的舉證的辭退書？制作辭退書時有何技巧？1〕用詞：很多企業習慣用“開除〞這詞建議大家今后不要使用該而盡量用勞動法的“解除勞動合同〞或“解除勞動關系〞。“開除〞是?企業職工獎懲?規定的對員工進展行政處分的方式其對的認定、處理的程序要求都非常嚴格按照該規定對職工給予開除處分須經廠長經理〕提出由職工或職工大會討并企業主部門和企業所在地的勞動或者門備案。假設沒有按照上述程序處理極有可能被斷定為辭退行為需支付員工經濟補償金。2〕應當正確填寫辭退書：辭退書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來只會審查企業的辭退理由是否成立與辭退理由無關的違紀法