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2026-01-02 04:58本頁面

　　

【正文】損失是指實體補償之后，原財產權人仍存在的物質損失，對于它應在斟酌公益及私益后，而予以補償，它是一種與被征收物質本身無關的，因征收行為而產生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外，存在于不同個案中的一種特別損失，它是經征收之后果所直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。「 24」對于因征收產生的直接損失，國家都應給予補償。（ 2）間接損失。間接損失是由征收引起的，不能由實體補償和后果補償方式而給予任何補償的損失。間接損失是否應予以補償，不能一概而論，應分為國內征收與涉外征收來討論。在涉外征收場合，根據已有的判例來分析，間接損失是否應給予補償，又應區分為合法的國有化征收還是違法的國有化，合法的國有化不需補償被征收人的間接損失，違法的國有化則要賠償。如 AGIP公司訴剛果人民共和國案之判決理由：合法的國有化行為是一種允許的不當得利行為，「 25」所有賠償的范圍以限于補償外國投資者所受到的實際損失；而違法的國有化行為屬于侵權行為，賠償相應還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預期利益，包括從最新的實體損失到一切可能發生的損失（間接損失）。「 26」但是，國有化行為是一國主權行為，并非不法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規定或雙邊（多邊）條約義務。因而，要求國有化征收國對被征收人的間接損失給予補償是很困難的，并且，間接損失本身也很難確定，在適用上也存在很大的不方便。我們認為，間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法時，才能得到適當的補償。在國內征收場合，各國一般對間接損失都給予了適當的補償。如德國聯邦建筑法 1976 年新增加了二條規定，明確要求對征收中被征收人的特別不利給予補償，即“負擔補償”或“特別不利補償”條款，該條款之規定是為了因實行都市建設計劃而采取的征收措施，使得人民的生活狀態（尤其是經濟及社會生活方面）產生了經濟方面的損失。而且，這種損失是無法由依征收之實質補償或后果補償而獲得任何補償，倘若以衡平之觀點視之，則有違公平之精神，應對人民這種特別的不利負擔予以補償。「 27」在日本，公益征收的補償分為財產權補償和生活權補償兩部分，財產權補償又分為狹義的財產權補償和附隨的損失補償；生活權補償又包括狹義的生活權補償、少數殘留者補償、離職者補償、事業損失補償、生活再建措施等。「 28」日本法上的生活權補償一般都是對間接損失的補償。可見，各國一般都對因征收而給被征收人帶來的生活狀態或生活水準降低的間接損失給予了適當補償。我們認為，這種補償值得我國相關法律法規借鑒，特別是日本法律對征收補償條目之細化，尤為可資我國立法參考。注釋：「①」參見拙文：《我國國家所有權的征收取得制度探討》，載《求索》 2022 年第 2 期；《國有資產取得制度探析》，載《中國法學》 2022 年增刊。本文僅討論征收制度而不涉及征用制度。「②」參見 G？ Meyer， DasRechtderExpropriation， 1868，. 「③」陳新民：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社 2022 年版，第 421— 422 頁。「④」立法征收是指直接由于一部法律的實施，導致私人財產上的損失的行為。那么這種由立法規定所直接導致的損失的行為即為立法征收。如稅法規定征稅即為立法征收。但立法征收在大陸法系的征收理論上是基本上未被承認的，故本文不涉及立法征收。「⑤」溫豐文：《現代社會與土地所有權理論之發展》，臺灣五南圖書出版公司 1984 年版，第 17 頁。「⑥」梁慧星：《原始回歸，真的可能嗎？》，載《民商法論叢》第 4 卷，第 7 頁。「⑦」王貴國：《國際投資法》，北京大學出版社 2022 年版，第 208 頁。「⑧」梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社 2022 年版，第 192 頁。「⑨」王澤鑒：《物權法上的自由與限制》，載《岳麓法學評論》 2022 年第 1 卷。「 10」由王利明教授領銜起草的另一個物權法草案第 65 條，也存在這個疏漏。參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社 2022 年版，第 17 頁。「 11」參見《意大利民法典》第 1020 條、第 1638 條和第2743 條。「 12」參見《意大利民法典》第 812 條。「 13」梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社 1998年版，第 46 頁。「 14」吳漢東、胡開忠：《無形財產權研究》，法律出版社2022 年版，第 7274 頁。「 15」參見謝哲勝：《準征收之研究：以美國法之研究為中心》，載臺灣《中興法學》第 40 期。「 16」同注③，第 442 頁。「 17」參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》第 48 條，社會科學文獻出版社 2022 年版，第 192 頁。「 18」， Azd912（）。轉引自梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社 2022年版，第 129 頁。「 19」參見（法）莫里斯？奧里烏：《行政法與公法精要》（下冊），龔覓等譯，鄭戈校，遼海出版社和春風文藝出版社 1999年版，第 890 頁。「 20」參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989 年版，第 354382 頁。另有學者把它分為三個階段：行政階段、司法階段、公用征收評價委員會階段。「 21」同注③，第 427428 頁。「 22」同注③，第 495 頁。「 23」姚梅鎮主編：《比較外資法》，武漢大學出版社 1993年版，第 789796 頁。「 24」同注③，第 506 頁。「 25」在涉外投資領域，適當補償理論的根據有不當得利和善意原則。在此案中法庭采用的根據是不當得利原則。但有的學者認為這兩種根據都不具有充分的說服力，他們提出適當補償理論的合理根據是公平互利原則和國家對其自然資源的永久主權原則。參見姚梅鎮主編：《比較外資法》，武漢大學出版社 1993年版，第 797 頁。「 26」張強等編：《國際投資糾紛與預防案例分析》，山西人民出版社 1996 年版，第 165 頁。「 27」同注③引書，第 509 頁。「 28」參見王克穩：《論市場主體的基本經濟權利及其行政法的安排》，載《中國法學》 2022 年第 3 期。

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