[法學]國際私法教學課件-資料下載頁

　　

【正文】 房產之訴 。 問題：本案是否存在國際私法中的先決問題 ？ 本案的法院判決有否不當之處 ？ 關于先決問題的思考 ? 是否存在二級先決問題（繼承／婚姻效力／離婚） ? 先決問題的實質 ——存在沖突規范的沖突 ? 分割方法是先決問題的理論前提 ? 現有先決問題的定義與構成要件的脫節 ? 應否從廣義上理解先決問題 ? 先決問題的類型：繼承／婚生地位；婚姻效力／離婚；侵權、合同／家庭關系；侵權／財產權；合同／合同 關于先決問題的立法情況 ? 世界上只有極少數國家（阿根廷、意大利等）在國內立法中規定先決問題，個別區域性國際條約涉及了此問題（ 《 美洲國家關于國際私法一般規則的公約 》 第 8條 ）。 ? 我國現行立法未規定先決問題。我國 《 涉外民事關系法律適用法（討論稿） 》 第 10條規定：“對于國際民商事爭議的先決問題，應該根據該先決問題本身的性質和本法的規定確定其應當適用的法律。” ? 《 中國國際私法示范法（第六稿） 》 第 15條規定：“國際民商事案件或者事項的主要問題的解決依另一先決問題的解決時，先決問題所涉及的民商事關系的法律適用，應該根據本法依照民商事關系的性質加以確定。” 對先決問題定義之修正 ? 定義：國際私法中的先決問題應該是指廣義上的先決問題（不管主要問題依據哪個國家的法律處理，也不論法院地國和主要問題準據法所屬國的沖突規范是否一致） ,即只要在一個國際私法的爭訟案件中存在一個為了主要問題的解決而必須首先解決的問題時，那么該問題就是國際私法中的先決問題。 對先決問題構成要件之修正 ? 構成要件： ? （ 1）先決問題具有涉外因素。 ? （ 2）需要首先解決的問題具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有它本身的沖突規范可以援用。（而不論該沖突規范與主要問題準據法所屬國解決先決問題的沖突規范是否相同） ? （ 3）法院地國的實體法和主要問題準據法所屬國的實體法在處理先決問題時有所不同，而這種不同使兩國在處理先決問題時存在著不同的解決可能。 ? 參考文獻： ? 肖永平、王葆蒔： 《 國際私法中先決問題的理論重構 》 ，黃進主編： 《 武大國際法評論 》（第三卷），武漢大學出版社， 2022年。 反致制度或反致問題 反致（ renvoi）問題是國際私法中的一個獨特的問題 ,它是在適用沖突規范選擇準據法的過程中產生的。反致也是沖突規范本身之沖突的一種表現形式，也是解決沖突規范沖突的一種手段。反致有廣狹義之分。 反致（一級反致或直接反致）的過程 甲國沖突規范：動產繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規范：動產繼承適用被繼承人住所地法 法院地 被繼承人住所地 被繼承人的本國 甲國 ————————→ 乙國 ← ——————— 法律適用的結果：法院國的實體法被適用 關于反致的成案：法國的 “ 福果案 ” 轉致（二級反致）的過程 甲國沖突規范：動產繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規范：動產繼承適用被繼承人住所地法 甲國（法院國） → 乙國 （被繼承人本國） → 丙國（被繼承人住所地） 法律適用的結果：有關第三國的實體法被適用 關于轉致的成案：英國的 “ 特魯弗特案 ” 間接反致（大反致）的過程 甲國沖突規范：不動產繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規范：不動產繼承適用被繼承人住所地法 丙國沖突規范： 不動產繼承適用不動產所在地法 法院國 不動產所在地 本國 住所地 甲國 ————→ 乙國 —→ 丙國 ← ————————— 法律適用的結果：法院國的實體法被 適用 產生反致的原因或條件 ?法院國沖突規范對外國法的指定包括了其沖突法 ——主觀條件； ?相關國家的有關沖突規范存在沖突，即對同一問題的規定采用了不同的連結點，或對同一連結點的解釋不同 ——法律條件； ?存在致送關系 ——客觀條件。 關于反致制度的案例一 塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于某年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規范應適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規范規定又應適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規范規定應適用不動產所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？ 致 關于反致制度的案例二 甲國公民 A（男）與乙國公民 B（女）在乙國結婚，因工作關系移居丙國，數年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承 A在丙國的遺產的訴訟，并認為 A與 B之間的夫妻關系不成立，否認 B的繼承權，關于 AB之間夫妻關系的成立，依丙國國際私法的規定應適用乙國法律，但是依乙國法律應適用丈夫本國法律的甲國法律，根據國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？ 關于反致制度的案例三 一個住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動產在紐約，為此動產的繼承而在日本訴訟，依日本法律規定，繼承本應適用繼承人的本國法（紐約州的法律），而紐約州的沖突法規定，動產繼承適用被繼承人的住所地法。于是，日本法院依照日本關于動產繼承的法律規定作出了判決，這在國際私法中被稱為： 我國臺灣地區有關立法關于反致的規定 ? 我國臺灣地區 《 涉外民事法律適用法 》第 29條： ? “依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關系須依其他法律而定者，應適用該其他法律。依該其他法律更應適用其他法律者，亦同。但依該其他法律應適用臺灣地區法律者，適用臺灣地區法律。” 英國的外國法院說 英國法院將法律適用指向某一外國 ,將依該外國對反致所抱的態度來決定最后的法律適用 : ,將適用該外國的實體法 ——雙重反致 。 ,將適用英國的實體法 ——單一反致 。 ,可能適用第三國的內國法 。 英國適用外國法院說的案例 一英國婦女，住所在法國，在遺囑中處分了其全部財產，未給其子女留下任何財產。依英國法該婦女可以這么做，而依法國法，她只能處理其三分之一的財產。關于此遺囑的效力問題在英國法院涉訟。 已知，英國沖突規范的規定是：遺囑效力依立遺囑人住所地法；法國沖突規范的規定是：遺囑效力依立遺囑人本國法。法國承認反致。 根據英國的外國法院說，英國法院應確定何國法律作為準據法？ 關于反致的理論 反對說之主要理由 : 法律適用的穩定性和預見性無法保障 。 2. 違背法院國沖突規范的本意或宗旨 。 。 ，增加法官及當事人調查和證明外國法的任務。 贊成說之主要理由 ： ； ； ； 。 關于反致的實踐 實踐中反致問題產生與否取決于各國國際私法立法上的政策取向。 國際公約大多在自然人的行為能力、婚姻關系等領域采納反致，在合同法律適用以及公路交通事故與產品責任等方面拒絕反致。 大多數國家的立法或判例都承認反致，只是采納的程度各有不同，一般在身份能力、婚姻家庭、繼承等領域采納反致，合同、侵權、法律行為有效性等領域一般不承認反致。 我國關于反致的立法態度：香港、澳門和臺灣地區的國際私法都不同程度地接受了反致。 ? 我國臺灣地區 《 涉外民事法律適用法 》 第 29條： ? “依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關系須依其他法律而定者，應適用該其他法律。依該其他法律更應適用其他法律者，亦同。但依該其他法律應適用臺灣地區法律者，適用臺灣地區法律。” 內地立法中沒有規定，貫徹執行民法通則的意見 178條第 2款隱含不采用反致的主張： “人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。” 2022年 8月 8日起施行的 《 最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定 》 第 1條：“ 涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。” 反致制度的價值 ? 解決沖突規范沖突的一種手段； ? 有利于克服傳統沖突規范的機械性，擴大法律選擇范圍，增加律選擇的靈活性，利于尋找與法律關系有最密切聯系的法律，有利于實現個案處理的公正合理； ? 通過適用外國的沖突規范去援引對己有利的法律 （例如福果案）； ? 擴大內國法適用的機會。 ? 結論：我國內地應建立反致制度，它既符合解決國際法律沖突需要，也符合解決我國區際法律沖突的需要。 我國對反致制度的立法設計 中國國際私法學會起草的 《 中國國際私法示范法 》第 8條是關于反致制度的規定，即：“本法規定應適用的法律，是指現行有效的民商事實體法律，不包括沖突規范，但本法另有規定的除外。在民事身份領域，外國沖突規范對中華人民共和國法律的反致應予接受。” 我國 《 涉外民事關系法律適用法（討論稿） 》 第11條： “依照本法規定應適用的法律，是指現行有效的實體法，不包括沖突法。 但依照本法關于自然人的法律地位、身份關系的沖突規范應當適用某外國法律，而依照該外國應適用中華人民共和國法律時，可以適用中國實體法。” 法律規避（ evasion of law） ?概念 又稱 “ 詐欺規避 ” 、 “ 詐欺設立連結點 ” ， 它是指當事人為利用某一沖突規則 ， 故意制造出一種連結因素 ， 以避開本應適用的法律 ， 從而使對自己有利的法律得以適用的逃法行為 。 法律規避的構成要件 ? 從行為主體 上看，法律規避是當事人自己的行為造成的； ? 從主觀上看， 當事人主觀上有逃避法律的動機和目的 ，這是區分某種改變連結點的行為是否屬于法律規避的首要標志； ? 被規避的對象應該是沖突規范指引的本應適用的強制性或禁止性規定 ； ? 在行為方式上，當事人通過制造或改變連結點來達成目的 ； ? 從客觀結果看， 當事人的規避行為已經完成，若按當事人的意愿行事，就要適用對當事人有利的法律 。 制造或改變連結點的情況 ，在內國有關沖突規范以國籍或住所作為連結點的情況下。 ,在適用場所支配行為原則的情況下 ,故意變更行為地以采取某種內國法所不允許的行為方式成立法律關系。 ，在物權關系適用所在地法的情況下。 法律規避的效力問題 立法 、 理論 、 司法實踐存在三種情況： A． 肯定規避內國法的效力； B． 僅僅否定規避內國法的效力 ， 對規避外國法的效力不作規定； 。 我國的立法 ：貫徹執行民法通則的意見 第 194條：當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為 ， 不發生適用外國法律的效力 。 《 中國國際私法示范法 》 第 13條 ：當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的 ， 不得適用當事人企圖適用的法律 。 《 涉外民事關系法律適用法 》 （ 討論稿 ） 第 12條： “ 當事人故意規避中華人民共和國法律的強制性或禁止性規定 ， 或者故意規避依沖突規范的指引本應適用的外國法損害中國的公共秩序的 ， 不得適用當事人企圖使用的法律 。 ” 推薦參考文獻 粟煙濤： 《 沖突法上的法律規避 》 ， 武漢大學 2022年國際法學專業博士學位論文 。 公共秩序保留 (reservation of public order ) ? A foreign law, which is otherwise applicable according to the English rules of the conflict of laws, will not be applied or enforced in English if the law, or the result of its application, is contrary to English public policy. ? Dicey and Morris on the Conflict of Laws (thirteenth edition), Sweet amp。 Maxwell, 2022, at 81. 公共秩序保留的概念 ? 公共秩序保留是國際私法中的一項公認的普遍的原則，即把公共秩序作為一種法律根據來直接、間接地排除外國法的適用是各國所公認的；但同時這又是爭議最多、內涵最不確定的問題之一。公共秩序有多種名稱。 ? 公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 ——一國如果根據其沖突法制度適用外國法的機會也多，公共秩序保留制度的作用就越大。 公共秩序保留的適用情況 ? ，如果予以使用將與內國關于道德 、 社會 、經濟 、 文化和意識形態的基本原則相抵觸 ， 或與內國的公平 、 正義觀念或根本的法律制度