[管理學]第1章緒論-資料下載頁

　　

【正文】 合同的訂立 是一個動態過程，是當事人基于 締約目的而進行意思表示的互動過程。 合同的成立 訂約當事人就合同的主要條款達成合意。 二者的關系 合同的成立是合同訂立過程的積極結果，是當事人間合同關系的形成與開始。沒有合同的訂立，就沒有合同的成立； 合同的成立，是合同訂立過程所產生的合乎當事人締約目的的積極結果。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 100 合同成立與生效 合同的成立 指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。 合意 雙方當事人的意思表示在 內容上的一致 。訂約當事人確定合同的主要條款，即權利義務關系。 判斷合同成立與否，解決的是意思表示內容的一致性 2022/2/16 緒論 顧新蓮 101 合同成立的要件： 合同成立的一般要件 –存在雙方或多方訂約 當事人 – 存在當事人通過法律行為所 要完成的事項（標的） –當事人就雙方的 意思表示一致 （達成合意） 要件是判斷合同是否存在的標準 2022/2/16 緒論 顧新蓮 102 合同的生效 已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力。 合同的生效以合同成立為前提 生效的合同必須是已經成立的合同，而已經成立的合同未必是一個生效的合同 判斷合同生效與否，解決的是意思表示內容的合法性。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 103 合同生效的要件 法律依據 《 民法通則 》 第五十五條規定： “ 民事法律行為應當具備下列條件 ： – 行為人具有相應的 民事行為能力 ； – 意思表示真實 ； – 不違反 法律或者社會公共利益 合同生效的要件是判斷合同是否具有法律效力的標準 此三條為合同生效的一般要件 2022/2/16 緒論 顧新蓮 104 合同的效力狀態 合同成立時，即可依法確定其效力狀態為有效、無效、效力未定或可撤銷。 有效合同 —— 合同成立且符合法定生效要件的合同 無效合同 —— 指合同因某種原因失去了法律效力，從而使合同不能履行 2022/2/16 緒論 顧新蓮 105 合同訂立的基本原則 合同訂立窯遵循合法、平等、自愿、公平、誠信信用的原則。 這是在訂立建設工程合同的整個過程中，對承包雙方簽訂合同起指導和規范作用的、雙方應當遵守的準則。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 106 合同管理的地位 合同管理是 項目管理的重要內容， 也是項目管理中 其他活動的基礎和前提。 合同管理有兩個層次 : 第一層次是政府對工程合同的宏觀管理 。 第二層次是合同當事人各方對合同實施的具體管理。 這里所指的合同管理是后一層次意思 2022/2/16 緒論 顧新蓮 108 合同管理 是工程項目管理的 核心 ? 參與工程建設的各方在工程項目中的一切工作都是為了 全面地、正確地履行合同責任 ，所以合同管理必然是工程項目管理的核心。 ? 合同管理是其他工作的指南，對整個工程項目的實施起 總控制 和 總保證作用 。 美國的調查表明，建設項目相關的 法律和合同管理等課程居于最重要的地位 2022/2/16 緒論 顧新蓮 109 合同的法律基礎 對合同的簽訂、履行、合同爭執的解決常常起決定性作用。 合同的法律基礎 法律基礎是合同的先天特性 保護與制約 合同的法律被稱為合同的 法律基礎或法律背景。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 110 我國工程建設合同的法律體系 在我國，所有國內工程建設合同都必須以我國的法律為基礎。這是一個完整的法律體系，包括建設領域的法律和各種行政法規、地方法規以及稅法、會計法公司法等其他領域的法律和法規。 根據 《 中華人民共和國立法法 》 有關立法權限的規定，目前建設合同法律規范體系由五個層次組成。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 111 工程建設合同法律體系的 五個層次 一、法律 由全國 人民代表大會 及其常務委員會制定頒發執行的各項法律 如 ： 《 民法通則 》 、 《 合同法 》 、 《 招標投標法 》 二、執行法規 由 國務院 制定頒發執行的各項法規 如 ： 《 建設工程勘察設計管理條例 》 《 質量管理條例 》 2022/2/16 緒論 顧新蓮 112 三、部門規章 由國務院 建設行政主管部門 或其他主管部 門依法制定頒發執行的法規 如 ： 《 房地產企業資質管理規定 》 《 建筑業企業資質管理規定 》 《 工程監理企業資質管理規定 》 《 建筑工程勘察設計企業資質管理規定 》 《 房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標 管理辦法 》 《 房屋建筑工程質量保修辦法 》 2022/2/16 緒論 顧新蓮 113 四、地方性法規 由 省、自治區、直轄市 人民政府代表大會及其常務委員會制定頒發執行的或經其批準頒發執行的由下一級人大或常委會制定的法規。 五、地方規章 由省、自治區、直轄市人民政府制定頒發執行或經其批準頒發執行的所轄城市 人民政府制定的規章。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 114 改革開放以來，我國已頒布實施了許多建設工程管理的相關法律，從而奠定了建筑市場和建設工程管理的法律基礎。 具體內容參見教材 P89 我國相關建設工程管理 的法律制度 2022/2/16 緒論 顧新蓮 115 重 點 合同的法律特征 合同生效的要件 合同管理的地位 民事法律行為 民事權利義務關系 意思表示一致 平等、自愿 法律約束力 當事人 標的 意思表示一致 項目管理的重要內容 工程項目管理的重要領域和研究熱點 工程項目管理的核心 工程建設合同的法律體系： 五個層次 2022/2/16 緒論 顧新蓮 116 四、工程擔保和保險制度 工程保證擔保 工程保險 工程保證擔保與工程保險的區別和聯系 參見教材 P21~~23 2022/2/16 緒論 顧新蓮 117 案例 1 某工程的中標單位在投標文件 承諾不分包 。但在中標簽訂合同后即提出 分包申請 ，業主當即批復，將包括特大、大、中小橋共九座和 鍵工程分包給其他單位。 中標后的分包 問題 ： 這種做法是否妥當 2022/2/16 緒論 顧新蓮 118 分析 從形式上看，招標人和中標人之間的這種行為是一種對 合同條款的變更行為 。合同法規定，當事人協商一致，可以變更合同。但 前提是不得違反法律法規和社會公共利益 。否則是無效的民事行為。 將部分 主體和關鍵工程 分包是違反 《 招標投標法 》 的行為，因此是一種無效的法律行為。 參見 《 招標投標法 》 第 48條與第 58條。 中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓 違反本法規定將項目的 部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效 ，處以項目金額千分之五以上千分之十以下罰款；沒收違法所得；可責令停業整頓；情節嚴重吊銷營業執照。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 119 案例 2 缺少溝通的代價 某工程招標文件的工程量表中規定 鋼筋有業主提供 ，投標日期 6月 3日。但在收到投標文件后，業主發現他的鋼筋已用于其他工程，他無法再提供綱筋。 確定中標人以后 ，在 6月 11日由工程師致信中標承包商， 要求承包商另報出提供工程質量表中所需鋼材的價格 。 6月 19日，承包商作出了答復，提出了各類鋼材的單價及總價格。接信后業主于 6月 30日復信表示接受承包商的報價，并要求承包商準備簽署一份由業主提供的正式協議。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 120 但 此后業主未提供書面協議 ，雙方未作任何新的商談，也 未簽訂正式協議 。而業主認為承包商已經接受了提供鋼材的要求，而承包商卻以為業主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。 開工后約 3個月 ， 10月 20日，工程需要鋼材，承包商向業主提出業主的鋼材應該進場，這時才發現雙方都沒有準備工程所需要的鋼材 。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材市場價格上升、運費增加，而且工期拖延，進一步 造成施工現場費用的損失 60000元 。 問題 ： 你認為此事應該如何解決？ 2022/2/16 緒論 顧新蓮 121 分析 在合同簽訂和執行過程中， 溝通是十分重要 的。及早溝通，本案例中鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。 案例中， 缺少溝通是主要原因 ，但 主要責任在業主 一方。 合理的解決方式應該是 業主承擔主要責任 ，按 實際價格負擔鋼筋的費用，同時承擔一定的施工現場費用的損失 。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 122 第 1章結束