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【導讀】芃螀肂膃薂蝿螂莈薈螈羄膁蒄螇肆蕆荿螆腿艿蚈螆袈肂薄螅羈羋蒀襖肅肁莆袃螂芆節袂裊聿蟻袁肇芄薇袀腿膇蒃袀衿莃荿衿羈膅蚇袈肄莁薃羇膆膄葿羆袆荿蒞薃羈膂芁薂膀蕆蝕薁袀芀薆薀蒆蒂蕿肅艿莈薈膇肁蚆蚈袇芇薂蚇罿肀蒈蚆肁芅蒄蚅袁肈莀蚄羃莃蠆蚃肅膆薅螞膈莂蒁螞袇膅莇螁羀莀芃螀肂膃薂蝿螂莈薈螈羄膁蒄螇肆蕆荿螆腿艿蚈螆袈肂薄螅羈羋蒀襖肅肁莆袃螂芆節袂裊聿蟻袁肇芄薇袀腿膇蒃袀衿莃荿衿羈膅蚇袈肄莁薃羇膆膄葿羆袆荿蒞薃羈膂芁薂膀蕆蝕薁袀芀薆薀蒆蒂蕿肅艿莈薈膇肁蚆蚈袇芇薂蚇罿肀蒈蚆肁芅蒄蚅袁肈莀蚄羃莃蠆蚃肅膆薅螞膈莂蒁螞袇膅莇螁羀莀芃螀肂膃薂蝿螂莈薈螈羄膁蒄螇肆蕆荿螆腿艿蚈螆袈肂薄螅羈羋蒀襖肅肁莆袃螂芆節袂裊聿蟻袁肇芄薇袀腿膇蒃袀衿莃荿衿羈膅蚇袈肄莁薃羇膆膄葿羆袆荿蒞薃羈膂芁薂膀蕆蝕薁袀芀薆薀蒆蒂蕿肅艿莈薈膇肁蚆蚈袇芇薂蚇罿肀蒈蚆肁芅蒄蚅袁肈莀蚄羃莃蠆蚃肅膆薅螞膈莂蒁螞袇膅莇螁羀莀芃螀肂膃薂蝿螂莈薈螈羄膁蒄螇肆蕆荿螆腿

　　

【正文】 ，并在不可抗力結束后及時提供證明。 （三）、分包、施工分包與勞務分包 分包與自行完成 施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。 承包人可以按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質的其他單位；有特殊資質要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質的其他單位。但實行建設工程施工總承包的，建設工程的主體 結構必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權或使用權的機械、設備獨立完成工程。主體結構指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內安全、耐久地承受內外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構件相互連成一定形狀的組合體。應該提醒注意分包的范圍，避免轉包和非法分包等情形的出現。 專業工程分包 施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。應注意，專業工程分包除合 同有約定外，必須經發包人認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設工程的勘察、設計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應資質的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設工程勘察、設計項目中，單項工程為最小標的；建設工程施工項目中，單位工程為最小標的。 單項工程：指建設工程中由若干單位工程組成，有獨立設計文件、建成后能獨立發揮功能效益的工程。 單位工程：指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程。 焦保宏律師實務研究 企業法律風險防范培訓之建筑房地產 22 發包人指定分包 應注意在分包工程中，任何單位和個人不得對 依法實施的分包活動進行干預。 建設單位不得直接指定分包工程承包人。 勞務作業分包 勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業 （或稱 勞務作業發包人 ） 將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業 （或稱 勞務作業承包人 ） 完成的活動。應注意，對于勞務作業分包，承發包人應通過勞務合同約定 ， 勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。 分包工程發包人的責任 應注意有關分包工程發包人應完成下列責任： （ 1） 在訂立分包合同后 7 個工作日內，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管備案； （ 2） 分包合同發生重大變更，應在變更后 7個工作日內將變更內容送原備案機關備案； （ 3） 應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動；對施工現場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管理。 （ 4） 按照分包合同的約定履行義務。 分包工程承包人的責任 應提示分包工程承包人應按合同約定，就工程質量、工期對分包工程發包人負責。 禁止轉包的情形 工程轉包，是指承包方違反 《合同法》、 《建筑法》的規定，不行使管理職能，將所承包的工程轉給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉包： （ 1）承包方 將其承包的全部工程發包給他人的； （ 2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發包給他人的； （ 3）承包方將主體結構工程轉給他人承包的； （ 4）承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位的； （ 5）分包單位將其承包的工程再行分包的。 焦保宏律師實務研究 企業法律風險防范培訓之建筑房地產 23 另外， 應注意 ，根據《 房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法 》規定， 分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉包。 項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中， 項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員）。 以上這些轉包情形都是國家法律法規所禁止的。 違法分包的情形 應注意 不能從事下列活動 ： （ 1）分包工程發包人將專業施工工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的； （ 2）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。 （四）、工期延誤 工程開、竣工日期的確定 應合理注意，合 同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發包人要修改的，則以承包人修改后提請發包人驗收的日期為竣工日期。 導致工期順延的情形 應依據合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄： （ 1）發包人未按約提供圖紙及開工條件； （ 2）發包人未能按約支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行； （ 3）發包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行； （ 4） 設計變更和工程量增加； （ 5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8 小時； 焦保宏律師實務研究 企業法律風險防范培訓之建筑房地產 24 （ 6）不可抗力； （ 7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查； （ 8）發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等的。 工程順延的催告義務 發包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規定，承包人應當書面催告發包人在合理期限內履行義務。發包人在合理期限內沒有履行義務，承包人有權要求發包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。可合理提示承包人在發生工程順 延時，應當及時書面告知發包人或指定代表。 停工期間的確定 經承包人催告，發包人在合理期限內沒有履行義務，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。可合理注意，暫停和恢復施工都應當書面的形式提出。 （五）、工程款的確認與支付 工程預付款的支付 可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間；對發包人不按約定預付款，承包人可以書面方式催告，發包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發包人承擔違約責任。 工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內向發包人提交已完工作量的報告，并 督促發包人按合同約定確定并支付工程進度款。可合理提示發包人計量工程量的時間，以及不及時計量可能產生的后果。 特別提示一：發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可 — 般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行焦保宏律師實務研究 企業法律風險防范培訓之建筑房地產 25 為，建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價 管理辦法》第 16條規定，發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為 28 天。為了更好地約束雙方當事人，使建設部的這條規定更具有可操作性，《解釋》第 20 條明確規定，當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的．按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持，體現了充分尊重合同當事人約定的原則。 特別提示二：工程價款優先受償問題 根據《最高人民法院關于建設工程價 款優先受償權問題的批復》（法釋〔 2020〕 16 號）規定： 人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。 （《合同法》 第 286 條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” ） 消 費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。 建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 （ 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報 告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 ） 從該批復第一條、第二條的文意理解，應按購房消費者、承包人、焦保宏律師實務研究 企業法律風險防范培訓之建筑房地產 26 抵押權人的順序享有優先權 。 就是說如果該商品房被人民法院執行過程中拍賣，那么已經支付部分或者大部分房款的消費者將第一