水電工程合同管理及索賠案例稿-資料下載頁

　　

【正文】 該案例告訴我們：在合同實施中，承包商要注意改善和完善合同條件。因為只有在合同實施中，合同的問題與矛盾才能充分地暴露出來，同時它還會產生新的合同問題，需要重新定義和解釋。也就是說，合同實施后，一般會出現合同基礎條件變化，使執行原合同的條件已不復存在，合同任何一方可以根據新的條件的變化，通過協商談判，使原合同適應新條件的要求，合同雙方的權利與義務才能由不平衡達到新的平衡。建筑施工市場環境千變萬化，各種因素相互影響，經營者應當做到知己知彼，爭取主動，避免簽訂不利合同。如果能抓住一些機會，充分利用有利條件，則能把不利的合同轉化為有利合同。 6．2某擴建工程承包商運用投標策略改善合同條件分析【案例背景】 某承包商在某水電站擴建工程C1標的投標中，接到的施工合同對承包商是極為不利的，主要表現在以下兩個方面。 一、中標背景復雜 當時該承包商投標報價為近億元人民幣，經過開標評標后，該承包商的投標綜合得分名列第二名，綜合得分排在首位是某施工企業。對這個工程項目該承包商志在必得，在前期也盯了很久，從J省某電站開始就瞄準了這個項目。該承包商在J省某電站干得很出色，從而保住了該承包商在J省的建筑施工市場的應有地位。某電站的業主現在也調任該電站擴建工程當業主，對該承包商的印象也很好。主體工程之前的三通一平過程中，也邀請該承包商進行了該擴建工程前期交通洞工程的施工，且施工質量及速度均令業主滿意，業主也希望該承包商中標。最后經過艱難的合同談判，最終該承包商在投標報價的基礎上降低上千萬元的條件下中標，并簽訂合同。 二、招標文件與合同條款中的內容對施工單位很不利 在工期方面，業主要求承包商無條件將因招標工作延誤的三個月工期趕回來。在單價調整方面，業主規定新增單價一律放在次年結算，且單價在按各種規定好的取費標準的基礎上降低10％。在工程量方面，對于因地質原因引起的變更以及混凝土工程量的核定等條件比較苛刻。【問題提示】 在投標中，業主要求承包商降低報價，以低標價中標。承包商一方面要滿足業主這方面的要求，又不致于造成太大的虧損，只有在報價策略上做些文章，在理順與業主的合同關系上下些功夫，該案例做到了這兩點。 第7章 合同文本分析 7．1 某工程合同文本中墊資承包條款的分析【案例背景】 1999年3月，某承包商與某開發公司簽署了水電綜合工程維修合同，合同共分15項，其中第7項付款方式對承包商極為不利。付款方式規定：本合同為單價承包合同，價款支付以工程量報價表為價款結算依據；合同簽訂后十五日內業主向承包商支付合同總價的13％的預付款，保證金按承包商向業主交納的金額在每批產品交付安裝單位后，按同等比例一個月內由業主返還承包商；合同項目主要材料進廠投人生產后，業主向承包商支付合同總價20％的進度款；承包商將合同設備運抵現場后，業主向承包商支付該批貨款的20％；合同設備交貨完畢后一年內業主向承包商支付余下合同余額的55％?！締栴}提示】 在建筑市場作為買方市場的條件下，承包商應不應該墊資承包?墊資承包會給承包商帶來什么樣的影響，會產生什么樣的合同后患?【分析與評價】 本合同中的付款方式，對承包商是極為不利的，可以說整個工程項目從頭到尾基本上是承包商墊資完成。按照招投標法規規定，業主在訂立施工合同前應具備建設資金和主要建筑材料設備來源已經落實的條件。但本合同中，業主顯然需要承包商墊資。合同生效后，除扣除5％的預付款外，承包商要支付業主8％的履約保證金，如果合同能正常進行，整個工程完畢后，業主只支付了承包商合同總價45％的貨款，扣除承包商5％的利潤，承包商還要承擔50％的墊付資金，因此本合同對承包商是極為不公平的。雖然如此，在本工程項目招標時，有幾個企業還是答應業主的合同條件，愿與業主簽訂合同，這顯然是市場惡性競爭的結果。 本合同后來執行的結果是，業主拿到承包商8％的履約保證金后，遲遲不按照合同要求支付材料款，導致工程工期一拖再拖，最后本工程項目業主無力支付工程款，導致該項目停建，雖然最終工程項目業主進行了更換，工程已重新開始進行，但新業主領導不承認、也不承擔前任簽約的履約保證金及合同條款的違約責任，給承包商留下了一定的隱患。 從法律法規的角度看，對我國建筑市場存在的墊資承包或帶承包是不支持的?！吨腥A人民共和國招標投標法》對業主的投資有明確的要求，把有相應的資金及資金來源已經落實作為建設工程施工招標的必備條件，這種規定就是從法律上對建設單位或業主利用買方市場的有利競爭條件，要挾承包商墊資承包進行約束。水利水電工程示范合同文本也規定，發包方應該支付承包商合同總價10％以上的預付款，同樣是要求發包方的資金必須到位。從工程合同實施情況看，由于資金不到位造成的合同糾紛是非常突出的，尤其是中小工程或地方工程。承包商在這些資金不到位的工程上吃盡了苦頭，投標項目的資金風險仍然是承包商面臨的最大風險之一。應不應該墊資承包是承包商經營行為的自主選擇，有的承包商為了承攬工程，愿意承擔墊資承包的風險，其結果有兩個：一是對業主資信好的項目，承包商為業主緩解資金壓力，工程完工后承包商可以得到補償；二是對業主資信差的項目，承包商為業主負債經營，工程不是難以為繼，就是工程中途停建，結果工程完工后承包商負債累累。前一種的結果很少出現，大量出現第二種結果，因此承包商應該十分謹慎地對待墊資承包，這個燙手的山芋還是不碰為好。從上面的合同案例可以看出，承包商在簽訂合同時要多研究合同條款，對不合理和不公平的合同條款要據理力爭，按照公平、公正的原則與業主協商，對于極為不利的合同以及風險極大的合同不參與或盡量避免或加以改善，確保承包商的利益不受損害。 7．2某水庫工程合同條件優惠讓利分析【案例背景】 某水庫工程位于C市境內，該工程于1997年8月開始招標，1997年11月業主與某承包商簽訂了承包合同。由于該合同簽訂時，其許多條款對承包商不利而導致此工程最后的結果為虧損，給企業造成巨大經濟損失。 第一，合同條款中規定：臨建設施費經雙方協定按萬元包干，雙方不得以任何理由要求增加或減少。 第二，合同條款中規定，實驗費作為優惠條件不計費。 第三，次材調差，亦是以包干形式存在于量及價表中，屬于總價承包方式。 通過以上幾項合同條款，可以看出承包商在簽訂合同時，對業主讓利的優惠條件考慮不周，缺乏合同風險意識?！締栴}提示】 在合同文本的條款中，承包商在哪些費用項目上優惠讓利，在哪些費用項目上不應讓步?【分析與評價】 承包商上述讓利的條款存在如下問題： 第一項條款對承包商十分不利。因臨建設施費是以實際施工現場實際完成的工程量來確定的，如此簽約，風險巨大。在不了解施工現場，或不了解當地地質結構的情況下，若發包人隱瞞一些實際情況，那么在實際施工過程中，臨建設施費會大大超過合同規定的包干費，但在合同中明確規定雙方不得以任何理由要求增加或減少，所以承包商只得承擔此部分的額外費用。 第二項條款對承包商亦十分不利。由于該水庫是混凝土面板堆石板壩體，其實驗所包括的內容很多，如爆破實驗、碾壓實驗、基礎灌漿實驗、配合比實驗等，以上幾種科學實驗的費用，因需大量的人力、物力及機械設備，同時其科技含量較高。因此本工程經最終 第8章 國際工程合同分析 8．1某國際招標工程分包合同的缺陷分析【案例背景】 某國際招標工程的總投資上百億元，主要依靠國內投資，此外，還使用了數億美元的國際貸款。一標大壩工程、二標泄洪工程和三標發電設施工程相繼進行國際招標。在三個標中，二標施工難度較大、地質情況復雜，且是制約計劃截流日期的關鍵線路和核心部分。由二標承建的1號、2號導流洞，在施工中相繼出現了塌方，國外承包商出于經濟利益的驅使，以種種借口擅自停止施工，并向工程師和業主遞交了推遲一年截流的修正施工計劃。為了把由二標聯營體承包商耽擱的工期搶回來，確保截流計劃工期目標的實現，業主及工程師和二標承包商進行了大量艱苦的談判。在業主和工程師極力推薦下，國際承包商接受了由中方水利水電施工隊伍，中方分包商聯營體介入工程施工，對三條導流洞工程剩余工程量進行勞務和勞務管理總分包的建議。合同實施后發現，分包合同存在許多不利于分包商的顯失公平的條款，分包協議內容有失公正性?！締栴}提示】 對于國際承包合同，國際承包商一般會將若干項目分包給該國的承包商，形成主承包商與分包商的關系。國際工程分包合同容易出現哪些問題?需要注意哪些環節?【分析與評價】 一、分包協議內容有失公正性 二標聯營體和業主簽署的二標泄洪工程中采用的是國際咨詢工程師聯合會編制出版的《土木工程施工合同條款》標準文本。合同的通用條款部分基本沿用了FIDIC條款全部72條194款，專用條款和特別條款部分也是根據中國的法律法規以及工程實際等具體情況，對通用條款所羅列的內涵作了相應的、具體的明確，是經合同雙方充分討論一致而簽訂的公正性文件。雖然業主和二標聯營體簽訂的主合同條款仍沿用于中方聯營體與二標聯營體分包合同，但是按FIDIC條款規定，構成文件優先次序第一位的“合同協議書”卻失去了公正性。 中方聯營體分包商同二標聯營體承包商簽訂的導流洞剩余工作量勞務及勞務管理分包協議，大致可歸納為40條款。協議中除了類似分包合同工程范圍、合同定義和解釋、分包合同的有效期和語言等概念性條款以外，其余條款均不同程度地存在一邊倒傾向。二標聯營體試圖通過分包協議條款把主合同中自己應承擔的風險和合同責任全部轉嫁到中方聯營體分包商頭上。例如，分包協議第5條“開工前的移交”中規定：一旦簽訂了分包合同，“分包商提出的關于主承包商提供設備情況的索賠，主承包商將不予考慮。”分包協議第6條“現場設備的檢查”中規定：“分包商被認為，提交標書前已經檢查了提供的設備以及其他相關情況，并對這些將用于分包工程的設備的性質、類型、特點、運行、適應性等有關適應性條件感到滿意?！倍聦嵣现蟹椒职淘谠O備移交過程中沒有充分的手段和時間對主承包商的設備進行全面驗收，即便有的話，也不可能“在投標書遞交前已對其(設備)操作性、適用性、充分性”等感到滿意!更何況按協議附件“由主承包商提供的設備清單”中所列的設備，有些尚未被安裝，有的還在訂貨當中(如模板)，主承包商沒有理由拒絕對其提供的施工設備進行任何或全部的索賠。又如，在分包協議第7條中，二標聯營體“投標的完備性”羅列大量屬于分包商的責任，并指出“與分包工程有關的任何索賠均不被接受”，企圖著重強調此條款以達到解除其自身應對分包工程所承擔責任的目的。在分包協議第10條“由總包提供的設備”條款中，主承包商將其提供的設備限定于附件中的數量清單，而附件中計列的設備遠遠不能滿足在分包合同工期內完成剩余合同工程量的需要。二標聯營體卻在該協議中注明，“至于分包商實施工程所需的任何其他設備包括消耗品備件和維護，無論是分包商以租賃方式提供的、第三方租賃方式提供的還是主承包商購買的，均需工程師批準由業主支付?！边@一條款又將包含在主合同價格之中的承包商本應承擔的費用，無理地轉嫁給了分包商和業主。諸如以上不公正的條款還有許多，正像國際首席咨詢專家所評論的，“分包合同包括許多有利于承包商的片面的條款，承包商能預料到，因為這些文件是由承包商用英語起草。實際上人們可以懷疑分包商是否有時間完全理解協議的所有含意?！笨梢哉f中方聯營體和二標聯營體承包商簽訂的分包合同是特殊背景下的產物。 二、合同語言、措詞不夠嚴謹 締約雙方對協商內容一旦達成共識，就應用言明意切的合同語言將其明確下來，含糊的或不準確的語言表達，往往會給合同的執行帶來不必要的糾紛，甚至給自己造成經濟損失。在導流洞分包協議開挖子協議第20款對“超挖和欠挖”的表述為：“由分包商要開挖的，將按合同圖紙開挖的從支付線外40cm以外的超挖引起的任何回填混凝土，由分包商承擔，無論額外的回填混凝土是什么級配，主承包商按每立方米310元人民幣的價格向分包商收取混凝土材料費?！比欢聦嵣显诜职鼌f議談判過程中，雙方當事人對以上協議表述的“支付線以外40cm”的理解都是指“平均40cm”的概念，即：以超過允許超挖40cm線以外的超挖量，扣除大于支付線而小于允許超挖40cm的部分超挖量后的超挖量，才是實際應由分包商承擔回填混凝土材料費的超挖量。但由于正式協議上缺乏嚴謹的表達，雙方就在該問題上發生了分歧。外商現場對此分歧的態度是既承認合同談判過程中的事實，同時提出遵守已簽署的合同現實，進而指出他們對超挖引起的超填混凝土的收費定為310元／m3價格太低是一種失誤。至此，使該項糾紛的協調工作陷入了僵局。三條導流洞的開挖按“平均”計算的超挖量為8434．17m3，支付線外40cm以外的超挖量為14088．77ms，兩者相差5654．6m3，兩種不同的計算方法，使應由分包商承擔的超填混凝土材料費金額相差175．29萬元人民幣。另外，模糊的合同用語也給合同的具體執行帶來了不少麻煩，引起了合同爭議。例如，開挖子協議第11款“設備維護和修理”條款中規定：分包商將不負責零件和消耗的費用，除非這個更換是由于正常磨損引起的。分包商將負責由于其勞務使用不當、疏忽或故意破壞引起的修理或更換費用。怎樣區分“正常使用”與“使用不當、疏忽或故意”?類似的這種措詞，可以說已為合同爭執埋下了隱患。正如上文所提的，中方聯營體分包商與二標聯營體主承包商簽訂的導流洞施工協議是在特殊的背景下簽訂的。從經濟角度上講，導流洞剩余工作量的勞務及勞務管理費用除了得到主承包商的合同支付之外，還得到了業主趕工補償，并取得了較好的效益。但必須認識到，在國際工程管理中，我國缺乏必要的經驗和人才。參與國際工程項目的競爭，首先的需求是人才。企業在立足于國內建筑業市場的同時，應積極參與日益增多的國內國際工程項目和超國界的國際工程項目。怎樣去培養一批懂技術、懂經濟、懂管理、懂法律、懂金融、掌握有足夠國際工程管理知識的復合型管理人才?將是企業贏得國際工程項目，并最終躋身于國際工程建筑業之林所亟待解決的問題。 8．2某水利樞紐工程分包合同的常識性錯誤分析【案例背景】 某施工企業作為分包商承建了某國際聯營體分包的某水利樞紐工程二標排沙洞開挖分包合同，從整個合