北大憲法與行政法學(xué)講義-資料下載頁

　　

【正文】 式主義傳統(tǒng)（the formalist tradition）的背后，我們常常洞見對一種最小限度的國家（小政府）的偏好。因此人們毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)，許多行政法學(xué)者相信，行政法的主要功能應(yīng)當(dāng)是控制政府任何形式的越權(quán)行為，并使之從屬法律，尤其是司法審查的控制。正是這種行政法觀念，我們稱之為“紅燈理論”。作者認(rèn)為，這種理論代表了英國行政法學(xué)的經(jīng)典傳統(tǒng)，它的思想源于“平衡憲法”和戴西的著作，韋德（）是集大成者。韋德認(rèn)為。“行政法的首要含義是關(guān)于控制政府權(quán)力的法，無論如何，這是行政法學(xué)的核心?！姓ǖ闹饕康木褪且_保政府權(quán)力在法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，保護(hù)公民?！睘閷崿F(xiàn)這一目的，行政法的制度設(shè)計要確保行政權(quán)力（具有侵犯公民個人權(quán)利的能力和偏好）服從議會的政治監(jiān)督和司法審查的法律（尤指普通法）控制。作者接著指出： 另一種傳統(tǒng)，我們稱為“綠燈理論”。在運(yùn)用這個術(shù)語時，并不意味著我們認(rèn)為綠燈理論贊成政府可以作出不受限制的或?qū)嗟男袨?。……紅燈理論注重“平衡憲法”模式，而綠燈理論發(fā)現(xiàn)“政府模式”（mode of government）更切合于行政法；紅燈理論贊成對行政權(quán)的司法控制，而綠燈理論者大多寄希望于政治（控制）程序?！t燈理論與實證主義和形式主義緊密相連，而我們發(fā)現(xiàn)許多綠燈理論者支持現(xiàn)實主義者和功能主義法學(xué)。但從20世紀(jì)70年代開始，這兩分法受到批評，一種綜合的或平衡的模式和理論基礎(chǔ)引起了極大的反響。例如：斯德沃特（Richard B. Stewart）教授在《重塑美國行政法》（1975）中指出，美國行政法的傳統(tǒng)模式是“控權(quán)模式”，這一模式的最大弊端是法律對政府和公民都缺乏激勵。行政法不應(yīng)當(dāng)被視作控制政府權(quán)力的消極工具，一味抑制政府官員的主動性和創(chuàng)造精神，法律就無法助成“積極的一面”，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人利益和社會利益，并能有效地增進(jìn)這些利益。行政法也絕不應(yīng)為個人權(quán)利提供消極保護(hù)，公民作用于行政過程的參與機(jī)制至關(guān)重要。同時，由于缺乏積極的參與機(jī)制，傳統(tǒng)模式更利于少數(shù)人，尤其是特殊利益集團(tuán)向政府尋租，從而損害大多數(shù)公民的利益。斯德沃特指出，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力與私人自治”的二維關(guān)系，而發(fā)展為由多種相關(guān)利益沖突和共存而組成的多元關(guān)系。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作為新的理論基礎(chǔ)重塑美國行政法，行政法應(yīng)當(dāng)通過多種有效的機(jī)制設(shè)置，擴(kuò)大相關(guān)利益方的參與機(jī)會，并在各種沖突的價值和利益間保持平衡。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，行政法的一系列重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革。表：行政法規(guī)范主義模式與功能主義模式比較 理想類型比較內(nèi)容規(guī)范主義模式（法律模式）（紅燈理論）功能主義模式（政府模式）（綠燈理論）行政法的概念控制政府權(quán)力的法有關(guān)行政的法，決定行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)行政法的價值權(quán)利、自由、正義、安全行政秩序、行政效率、公共利益、公共服務(wù)性質(zhì)與地位私法模式（受普通法院管轄，符合普通法精神）公法模式（倡議行政法院制，發(fā)展獨立的公法體系）國家類型最低限度的國家（小政府）管制型國家（regulatory state）思想基礎(chǔ)自由主義、保守主義、普通法傳統(tǒng)、經(jīng)典憲政主義（平衡憲法）國家干預(yù)主義、社會實證主義、社會進(jìn)化論、實用主義哲學(xué)、行政官僚制理論知識類型進(jìn)化論理性主義（evolutionary rationalism）建構(gòu)論唯理主義（constructivist rationalism）官僚行為動機(jī)與人性假設(shè)懷疑（利己主義、經(jīng)濟(jì)人假設(shè)）信任（利他主義、公仆假設(shè)）制度模式法治模式（法律至上、司法審查、正當(dāng)程序）政府模式（法律工具主義、行政自由裁量權(quán)、政府管制）思想代表戴西、韋德、戴維斯、哈耶克、德沃金（R. Dworkin）狄驥、拉斯基、羅布遜、,參考文獻(xiàn)：Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Oxford University Press,1992。Carol Harlow amp。 Richard Rawlings, Law and Administration: London: Butterworths, 1997.[關(guān)于行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，參閱包萬超：“閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》，2000年第4期]三、中國行政法的平衡理論關(guān)于法律與行政的關(guān)系和行政法的理論基礎(chǔ)問題，以北京大學(xué)羅豪才教授為領(lǐng)導(dǎo)的一批學(xué)者提出了中國行政法的平衡理論。平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會及其行政法學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價值導(dǎo)向和制度選擇的規(guī)范性理論。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”這一基本矛盾，羅豪才教授等學(xué)者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為管理論、控權(quán)論與平衡論三個模式。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個行政法的解釋與適用過程。平衡理論作為一種規(guī)范理論可能具有的學(xué)術(shù)意義和制度意義：1． 率先將經(jīng)典憲政主義的平衡思想導(dǎo)入行政法領(lǐng)域，為行政法面臨現(xiàn)代社會的諸多問題應(yīng)訴諸何種價值導(dǎo)向和制度安排建立了一套規(guī)范理論。2． 提出理論基礎(chǔ)研究的核心地位，建立了理解現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)和一般行政法現(xiàn)象的三個理想類型：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。3． 倡導(dǎo)以“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系為行政法研究的核心問題，從平衡的視角更新了傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念框架和學(xué)科體系，從而為使行政法學(xué)最終擺脫邊緣的地位而成為一門真正獨立的學(xué)科提供了新的知識增量。4． 在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時期中國行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認(rèn)同的合法性基礎(chǔ)。[關(guān)于平衡理論的介紹和評價，參閱包萬超：《行政法平衡理論比較研究》，《中國法學(xué)》1999年第2期]四、實證行政法學(xué)與行政法學(xué)家的社會職能根據(jù)行政法“是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”的邏輯結(jié)構(gòu)，行政法學(xué)可以劃分為作出事實判斷的實證行政法學(xué)和作出價值判斷的規(guī)范行政法學(xué)。劃分實證與規(guī)范研究是社會科學(xué)方法論的一個基本要求。二者在邏輯上嚴(yán)格分屬于兩個研究領(lǐng)域，并遵循不同的研究規(guī)則。但這一邏輯意義上的劃分并不否認(rèn)實證與規(guī)范研究在現(xiàn)實世界中的相互聯(lián)系，恰恰相反，它通過凸現(xiàn)二者的差異加深了我們對這種聯(lián)系的理解。漠視或混淆這兩個領(lǐng)域的區(qū)別，削弱了行政法學(xué)界長期以來存在的一些重大爭鳴的建設(shè)性意義，并且一直是導(dǎo)致許多錯誤命題的根源。實證行政法學(xué)所研究的，是關(guān)于行政法“是什么”或“如何存在”的問題，主要描述“真實世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預(yù)測某項立法安排能不能實現(xiàn)既定的目標(biāo)，分析其實施后果是怎樣的這些類型的問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。它的研究任務(wù)是通過邏輯上的動機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測行政法現(xiàn)象的命題和學(xué)說。規(guī)范行政法學(xué)旨在說明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”的問題，它涉入兩個領(lǐng)域的研究：一是純粹的價值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類的問題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價值觀或倫理規(guī)范；二是具體的制度選擇領(lǐng)域，即為了實現(xiàn)相關(guān)的價值目標(biāo)，研究應(yīng)采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。這種研究涉及制度運(yùn)行中人類的行為動機(jī)、信息和激勵等機(jī)制設(shè)計中種種復(fù)雜的問題。因為“最好的制度安排”是必須以制度的可執(zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對自身提出的立法建議作出有說服力的實證研究。規(guī)范行政法學(xué)的研究任務(wù)是如何在一些基本價值共識的前提下，發(fā)展出表述和實現(xiàn)行政法價值觀的命題和學(xué)說。為進(jìn)一步闡明實證與規(guī)范研究的區(qū)別，以政府對出版物發(fā)行的管制為例作一比較分析。[例子]：《出版物市場管理暫行規(guī)定》（新聞出版署，1999年11月8日發(fā)布）第34條規(guī)定：違反本規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事出版物發(fā)行的，由新聞出版行政部門予以取締，沒收其發(fā)行的全部出版物和違法所得，以及從事非法活動的主要工具、設(shè)備，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得的，處3000元以上10000元以下的罰款。對此，規(guī)范行政法學(xué)所要討論的問題是：一，對出版物的發(fā)行應(yīng)不應(yīng)該實行特許制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本價值的沖突和取舍？如是否可以為確保“公共利益”和“有序的出版物市場”而抑制自由競爭的市場秩序？這些討論主要涉入自由與秩序、公益與私益等價值判斷和倫理問題。二，為達(dá)到管制的目的，應(yīng)采取何種制度安排？對市場準(zhǔn)入的特許制度和對非法進(jìn)入者的處罰制度是否為最適宜的立法選擇？能否在此規(guī)定之外，提出其他立法建議？在更廣泛的意義上說，規(guī)范研究還應(yīng)當(dāng)討論一個更根本的規(guī)范問題：誰有權(quán)對出版物市場行使立法權(quán)？誰有權(quán)行使特許權(quán)和處罰權(quán)？即直接涉入新聞出版署制定《出版物市場管理暫行規(guī)定》的合法性問題的討論。與此不同，實證行政法學(xué)要回答的問題是：一，現(xiàn)狀如何？即目前出版物發(fā)行市場是否遵守本規(guī)定？非法經(jīng)營情況如何？有多少非法經(jīng)營者受到處罰，是否依法處罰？對許可證有沒有數(shù)量控制，如何確定控制標(biāo)準(zhǔn)？諸如此類的事實問題。二，為什么？即在事實和邏輯上為現(xiàn)狀提供一種因果解釋。如針對“非法經(jīng)營很普遍”這一現(xiàn)狀，可能存在多種解釋，但各種解釋是否正確，最終在事實和邏輯上是可以驗證的。三，現(xiàn)行的制度選擇能否達(dá)到既定的管制目的？人們將如何回應(yīng)這些制度約束？有幾種可供選擇的制度安排，各自實施的后果將有何不同？為了保障出版物發(fā)行市場秩序和繁榮出版發(fā)行事業(yè)，特許和處罰制度會不會比自由競爭的市場制度更有效率？這些討論都旨在實證基礎(chǔ)上檢驗有關(guān)制度安排的可執(zhí)行性問題，即實證地研究規(guī)范問題。行政法“是什么”不能推導(dǎo)出行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”，反這亦然。這一邏輯命題的界分同時勘定了實證與規(guī)范研究領(lǐng)域應(yīng)遵循的不同研究規(guī)則。表：實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的一般性比較比較項目實證行政法學(xué)規(guī)范行政法學(xué)性 質(zhì)是（事實判斷）應(yīng)當(dāng)（價值判斷）范 疇現(xiàn)實（如何存在）理想（如何改進(jìn)）形 式描述、解釋、預(yù)測評價、建議、選擇任 務(wù)理解行政法改進(jìn)行政法重 點建立行政法解釋學(xué)提供價值學(xué)說和立法建議命 題客觀性、一致性、可檢驗性主觀性、一致性、多元性前 提提出行為動機(jī)假設(shè)接受一個或幾個基本價值判斷分 類理論實證 經(jīng)驗實證行政法倫理學(xué) 行政法制度學(xué)規(guī) 則1. 滿足行為動機(jī)一致性假設(shè)規(guī)則/經(jīng)驗實證的廣泛性與代表性2. 邏輯上具有可檢驗性/真或偽、對或錯1. 作出基本價值判斷/價值命題協(xié)調(diào)一致2. 勸導(dǎo)性/好或壞，優(yōu)或劣現(xiàn) 狀理論實證較少研究較多例 子解釋濫設(shè)許可證制度的原因?qū)υS可證制度的治理提出立法建議人們對實證行政法學(xué)的命題和學(xué)說可作出真?zhèn)位驅(qū)﹀e的判斷，凡有爭議的地方，均可作進(jìn)一步澄清，最終在事實和邏輯分析面前，可望達(dá)到一致。例如對“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟(jì)增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調(diào)查分析而確定真?zhèn)蔚?。但?dāng)我們涉入行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”等規(guī)范問題的討論時，各種分歧就會出現(xiàn)。價值判斷具有多樣性和主觀性的特點，價值命題無法證實或證偽，因此也就不存在真?zhèn)蔚呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，只能是勸說性的。人們在行政法基本價值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實和邏輯上的討論強(qiáng)制達(dá)到一致的。人們可以提出多個規(guī)范命題并且自圓其說，但永遠(yuǎn)不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價值判斷強(qiáng)加在別人的身上，因為這種做法實際上是將規(guī)范命題混同為實證命題（真理即屬于這一范疇）。對于基本價值判斷，行政法學(xué)家并不比其他人有更多的發(fā)言權(quán)，一般來說，行政法學(xué)家所持的價值觀念，就是在其所生活的社會中占統(tǒng)治地位的價值觀念，他們的專業(yè)能力實在不能體現(xiàn)為用令人生畏的專業(yè)術(shù)語來表達(dá)大眾的愿望。但對于非基本價值判斷和對事實的主觀判斷（如聽證制度是否體現(xiàn)了公正程序價值），就不是這樣了。由于這個區(qū)別，大大加強(qiáng)了行政法學(xué)家在立法咨詢中的地位和作用。勘定實證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)的區(qū)別，是建立當(dāng)代行政法學(xué)術(shù)規(guī)范的關(guān)鍵。對這兩個領(lǐng)域的混淆，一直是導(dǎo)致許多錯誤命題的根源。將規(guī)范命題誤作實證命題來評判，學(xué)術(shù)研究就會缺乏應(yīng)有的寬容，并可能濫用語言的暴力；相反，將實證命題誤作規(guī)范命題來看待，學(xué)術(shù)研究就喪失了應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性。行政法學(xué)家的社會職能是解釋真實世界中的行政法現(xiàn)象，即通過邏輯上的人類行為動機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測行政法現(xiàn)象的實證理論，闡明行政法“是什么”或“如何存在”的知識，并提示出行政法進(jìn)行變革的可能性和限度。[進(jìn)一步思考]1． 理解英美行政法系和歐陸行政法系的特點及其社會基礎(chǔ)，分析中國從兩個法系中作出借鑒的可能性和限度。2． 思考中華行政法系對今日中國行政法的影響和變革的可能性與難度。3． 如何評價規(guī)范主義模式與功能主義模式？4． 理解中國行政法平衡理論的社會基礎(chǔ)和基本主張，你是否贊成這一理論，為什么？5． 理解實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的劃分標(biāo)準(zhǔn)與研究規(guī)則，你認(rèn)為，行政法學(xué)家的社會職能應(yīng)當(dāng)是什么？[進(jìn)一步閱讀]1． [英]馬丁洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2002。2． [美]理查德B. 斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館，2002。3． 羅豪才等著：《現(xiàn)代行政法平衡理論》，北京大學(xué)出版社，2003。4． 應(yīng)松年 袁曙宏（主編）：《走向法治政府》，法律出版社，2001。5． 包萬超：“行政法平衡理論比較研究”，《中國法學(xué)》1999年第2期6． 包萬超：“實證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題”，《南京大學(xué)法律評論》，2000年秋季號7． 包萬超：“作為嚴(yán)格社會科學(xué)的行政法學(xué)”（上），《法制日報》，1999. 12. 19；（中），1