ppp項目合同指南-資料下載頁

　　

【正文】  44 2. 計劃外的暫停服務。 若發生突發的計劃外暫停服務，項目公司應立即通知政府方，解釋其原因，盡最大可能降低暫停服務的影響并盡快恢復正常服務。對于計劃外的暫停服務，責任的劃分按照一般的風險分擔原則處理，即： （1）如因項目公司原因造成，由項目公司承擔責任并賠償相關損失； （2）如因政府方原因造成，由政府方承擔責任，項目公司有權向政府方索賠因此造成的費用損失并申請延展項目期限； （3）如因不可抗力原因造成，雙方共同分擔該風險，均不承擔對對方的任何違約責任。 三、 政府方對項目運營的監督和介入 政府方對于項目運營同樣享有一定的監督和介入權（請見本章第十七節），通常包括： 1. 在不影響項目正常運營的情況下入場檢查； 2. 定期獲得有關項目運營情況的報告及其他相關資料（例如運營維護計劃、經審計的財務報告、事故報告等）； 3. 審閱項目公司擬定的運營方案并提出意見； 4. 委托第三方機構開展項目中期評估和后評價； 5. 在特定情形下，介入項目的運營工作；等等。 四、 公眾監督 為保障公眾知情權，接受社會監督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關信息的義務。  45 關于信息披露和公開的范圍，一般的原則是，除法律明文規定可以不予公開的信息外（如涉及國家安全和利益的國家秘密），其他的信息均可依據項目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等，如醫療收費價格、水質報告。  46 第九節 項目的維護 在PPP項目合同中，有關項目維護的權利義務規定在很多情況下是與項目運營的有關規定重疊和相關的，通常會與項目運營放在一起統一規定，但也可以單列條款。有關項目維護的條款通常會規定項目維護義務和責任以及政府方對項目維護的監督等內容。 一、 項目維護義務和責任 (一) 項目維護責任。 在PPP項目中，通常由項目公司負責根據合同約定及維護方案和手冊的要求對項目設施進行維護和修理，該責任不因項目公司將部分或全部維護事務分包給其他運營維護商實施而豁免或解除。 (二) 維護方案和手冊。 1. 維護方案。 為了更好地保障項目的運營和維護質量，在PPP項目合同中，通常會規定項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護方案并提交政府方審核，政府方有權對該方案提出意見。在雙方共同確定維護方案后，項目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護方案的實施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護的技術難度要求、政府方參與維護的程度、政府方希望對維護控制的程度等具體情況而定。  47 維護方案中通常包括項目運營期間計劃內的維護、修理和更換的時間以及費用以及上述維護、修理和更換可能對項目運營產生的影響等內容。 2. 維護手冊。 對于某些PPP項目、特別是技術難度較大的項目，除維護方案外，有時還需要編制詳細的維護手冊，進一步明確日常維護和設備檢修的內容、程序及頻率等。 (三) 計劃外的維護。 如果發生意外事故或其他緊急情況，需要進行維護方案之外的維護或修復工作，項目公司應立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時間內完成修復工作。對于計劃外的維護事項，責任的劃分與計劃外暫停服務基本一致，即： 1. 如因項目公司原因造成，由項目公司承擔責任并賠償相關損失； 2. 如因政府方原因造成，由政府方承擔責任，項目公司有權向政府方索賠因此造成的費用和損失并申請延展項目期限； 3. 如因不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔風險的原因造成，雙方共同分擔該風險，均不承擔對對方的任何違約責任。 二、 政府方對項目維護的監督和介入 政府方對項目維護的監督和介入權，與對項目運營的監督和介入權類似，主要包括：在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查；定期獲得有關項目維護情況的報告及其他相關資料； 48 審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護工作；等等。  49 第十節 股權變更限制 在PPP項目中，雖然項目的直接實施主體和PPP項目合同的簽署主體通常是社會資本設立的項目公司，但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術實力。項目公司自身或其母公司的股權結構發生變化，可能會導致不合適的主體成為PPP項目的投資人或實際控制人，進而有可能會影響項目的實施。鑒此，為了有效控制項目公司股權結構的變化，在PPP項目合同中一般會約定限制股權變更的條款。該條款通常包括股權變更的含義與范圍以及股權變更的限制等內容。 一、 限制股權變更的考慮因素 對于股權變更問題，社會資本和政府方的主要關注點完全不同，合理地平衡雙方的關注點是確定適當的股權變更范圍和限制的關鍵。 (一) 政府方關注。 對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段、特別是建設階段，社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權轉讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導致項目無法按照既定目的或標準實施。 (二) 社會資本關注。  50 對社會資本而言，其希望通過轉讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權的方式，來吸引新的投資者或實現退出。保障其自由轉讓股權的權利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進而有利于社會資本更便利地實現資金價值。因此，社會資本當然不希望其自由轉讓股份的權利受到限制。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關注，PPP項目合同中需要設定一個適當的股權變更限制機制，在合理的期限和限度內有效的限制社會資本不當變更股權。 二、 股權變更的含義與范圍 在不同PPP項目中，政府方希望控制的股權變更范圍和程度也會有所不同，通常股權變更的范圍包括： (一) 直接或間接轉讓股權。 在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經常會搭建多層級的投資架構，以確保初始投資人的股權變更不會對項目公司的股權結構產生直接影響。但在一些PPP項目合同中，會將項目公司及其各層級母公司的股權變更均納入股權變更的限制范圍，但對于母公司股權變更的限制，一般僅限于可能導致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項目合同中規定，在一定的期間內，項目公司的股權變更及其各級控股母公司的控股股權變更均須經過政府的事前書面批準。 (二) 并購、增發等其他方式導致的股權變更。 PPP合同中的股權變更，通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權轉讓給第三人，還包括以收購其他公司 51 股權或者增發新股等其他方式導致或可能導致項目公司股權結構或母公司控股股東發生變化的情形。 (三) 股份相關權益的變更。 廣義上的股權變更，除包括普通股、優先股等股份的持有權變更以外，還包括股份上附著的其他相關權益的變更，例如表決權等。此外，一些特殊債權，如股東借款、可轉換公司債等，如果也帶有一定的表決權或者將來可轉換成股權，則也可能被納入“股權變更”的限制范圍。 (四) 兜底規定。 為了確?！肮蓹嘧兏狈秶軌蛉娴睾w有可能影響項目實施的股權變更，PPP項目合同中往往還會增加一個關于股權變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項”。 三、 股權變更的限制 (一) 鎖定期。 1. 鎖定期的含義。 鎖定期，是指限制社會資本轉讓其所直接或間接持有的項目公司股權的期間。通常在PPP項目合同中會直接規定：在一定期間內，未經政府批準，項目公司及其母公司不得發生上文定義的任何股權變更的情形。這也是股權變更限制的最主要機制。 2. 鎖定期期限。 鎖定期的期限需要根據項目的具體情況進行設定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如 52 2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）。這一規定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務之前不得輕易退出項目。 3. 例外情形。 在鎖定期內，如果發生以下特殊的情形，可以允許發生股權變更： （1）項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權結構變更； （2）將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯公司； （3）如果政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。 (二) 其他限制。 除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應的履約能力及資格，并繼承轉讓方相應的權利義務等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權轉讓給特定的主體。 這類對于股權受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應存在任何地域或所有制歧視。 (三) 違反股權變更限制的后果。  53 一旦發生違反股權變更限制的情形，將直接認定為項目公司的違約行為，情節嚴重的，政府方將有權因該違約而提前終止項目合同。  54 第十一節 付費機制 付費機制關系PPP項目的風險分配和收益回報，是PPP項目合同中的核心條款。實踐中，需要根據各方的合作預期和承受能力，結合項目所涉的行業、運作方式等實際情況，因地制宜地設臵合理的付費機制。 一、 付費機制的分類 在PPP項目中，常見的付費機制主要包括以下三類： (一) 政府付費。 政府付費（Government Payment）是指政府直接付費購買公共產品和服務。在政府付費機制下，政府可以依據項目設施的可用性、產品或服務的使用量以及質量向項目公司付費。政府付費是公用設施類和公共服務類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。 (二) 使用者付費。 使用者付費（User Charges）是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品和服務。項目公司直接從最終用戶處收取費用，以回收項目的建設和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設施項目通常可以采用使用者付費機制。 (三) 可行性缺口補助。 可行性缺口補助（Viability Gap Funding，簡稱VGF）是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經濟補助，以彌補使用者付費之外的缺口部 55 分?？尚行匀笨谘a助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權、授予項目相關開發收益權等其中的一種或多種。 二、 設置付費機制的基本原則和主要因素 (一) 基本原則。 不同PPP項目適合采用的付費機制可能完全不同，一般而言，在設臵項目付費機制時需要遵循以下基本原則：既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務，又能夠確保在項目公司未履行合同義務時，政府能夠通過該付費機制獲得有效的救濟。 (二) 主要考慮因素。 在設臵付費機制時，通常需要考慮以下因素： 1. 項目產出是否可計量。PPP項目所提供的公共產品或服務的數量和質量是否可以準確計量，決定了其是否可以采用使用量付費和績效付費方式。因此，在一些公用設施類和公共服務類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產出的數量和質量是否可以計量以及計量的方法和標準，并將上述方法和標準在PPP項目合同中加以明確。 2. 適當的激勵。付費機制應當能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當、有效的激勵，確保項目實施的效率和質量。  56 3. 靈活性。鑒于PPP項目的期限通常很長，為了更好地應對項目實施過程中可能發生的各種情勢變更，付費機制項下一般也需要設臵一定的變更或調整機制。 4. 可融資性。對于需要由項目公司進行融資的PPP項目，在設臵付費機制時還需考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。 5. 財政承受能力。在多數PPP項目、尤其是采用政府付費和可行性缺口補助機制的項目中，財政承受能力關系到項目公司能否按時足額地獲得付費，因此需要事先對政府的財政承受能力進行評估。 (三) 定價和調價機制。 在付費機制項下，通常還要根據相關法律法規規定、結合項目自身特點，設臵合理的定價和調價機制，以明確項目定價的依據、標準，調價的條件、方法和程序，以及是否需要設臵唯一性條款和超額利潤限制機制等內容。 鑒于不同付費機制下PPP項目的基本架構和運作方式可能完全不同，相關合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費機制下的核心要素進行詳細闡述。此外，不同付費機制、不同行業領域下PPP項目定價和調價的依據、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進行論述。  57 第十二節 履約擔保 一、 概述 (一) 履約擔保的含義和方式。 在大部分PPP項目中，政府通常會與專門為此項目新設的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為了確保項目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項目公司或其承包商、分包商就其