國際私法習題及答案-資料下載頁

　　

【正文】 用當事人的本國法，同時允許反致和轉置，依前項規定所適用的法律，當事人欠缺行為能力，但依其簽字地為有行為能力時，應認為有行為能力； （2）票據行為方式，一般依該行為的簽字地法，但支票行為可選擇適用簽字地國法或付款地國家。 （3）票據主債務，由付款地法支配；從債務由簽字地法支配。 （4）簽字人行使追索權的期限，依出票地的法律來決定。 論述題1.（1）我國學者對合同的法律適用問題基本上主張以意思自治為主，以最密切聯系為補充，這種主張也為我國立法和司法實踐所接受。《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》，以及有關司法解釋中均有采納。 （2）對于當事人選擇法律的時間和范圍，根據原來的有些司法解釋，當事人甚至可以在人民法院受理案件后開庭審理前選擇法律，而且也不需要所選法律必須與合同或當事人有客觀聯系。但在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。 （3）對于法律選擇的方式，原來的司法解釋明確規定必須是明示的，從而排除了默示選擇的方式。 （4）根據原來的司法解釋，當事人選擇的法律，除不適用于合同的形式和當事人的締約能力外，其適用范圍包括合同爭議的所有其他方面。 （5）原來的司法解釋以特征性履行方法確定了國際貨物買賣合同等13種合同通常應適用的法律。還規定，合同明顯與另一國家或地區的法律有更密切的關系時，人民法院應以另一國家或地區的法律作為處理合同爭議的依據。2. 1999年6月，最高人民法院與香港特區政府達成了《中國內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》。上述安排已由最高人民法院以司法解釋的形式與2000年1月24日公布，自2000年1月對香港《仲裁法》進行了修改，將安排意見納入香港《仲裁法》中，并已施行。新的安排是根據《紐約公約》的規則制定的。安排的內容主要有：（1）在內地和香港地區做出的仲裁裁決，一方當事人不履行的，另一方當事人可以向被申請人住所地或財產所在地的有關法院申請執行。（2）申請人向有關法院申請執行在內地或者在香港特區做出的仲裁裁決的，應提交有關的文書。（3）申請人向有關法院申請執行內地或者香港特區仲裁裁決的期限依據執行地法律有關時限的規定。有關法院在接到申請人申請后，應當按執行地法律程序處理及執行。（4）在內地或香港特區申請執行的仲裁裁決，被申請人接到通知后，提出證據證明有法定情形之一的，經審查核實，有關法院可裁定不予執行。（5）有關法院認定依執行地法律，爭議事項不能以仲裁裁決解決的，則可不予執行該裁決。內地法院認定在內地執行該仲裁裁決違反內地社會公共利益，或者香港特區法院認定在香港地區執行該仲裁裁決違反香港地區的公共政策，則可不予執行該裁決。3.（1）當事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。關于法律選擇的方式，當事人的法律選擇必須是經雙方一致和明示的，排除了默示選擇的方式。關于法律選擇的時間和范圍，當事人在訂立合同時，或者在發生糾紛之后，甚至可以在人民法院受理案件以后開庭審理之前，當事人都可以選擇法律，當事人選擇的法律可以是中國法，也可以是外國法律，但只能是現行的實體法。中國法律對于在中國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開發自然資源合同，不允許選擇適用外國法律，只能適用我國法律。當事人選擇處理合同爭議的法律，除了合同形式和當事人締約能力之外，適用其他所有合同之爭議。關于合同形式的問題，必須適用合同中方當事人的本國法。關于締約能力，涉外合同當事人的締約能力原則上適用當事人的本國法，但行為地法律認為有行為能力的也應認為有行為能力。（2）當事人未選擇法律時最密切聯系原則的適用當事人沒有選擇法律的，適用與本合同有最密切聯系的國家的法律，為了給法院提供一個最密切聯系的標準，基本上根據目前國際社會通行的“特征履行說”。（3）國際條約和國際慣例的適用對相關的涉外民商事關系指定應適用中國法律時，如中國締結或參加的國際條約同中華人民共和國法律有不同的規定的，適用國際條約的規定；中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約未作規定的，可以適用國際慣例。4. 依據《承認與執行外國仲裁裁決公約》的規定，凡外國仲裁裁決具備下列條件之一，被請求執行國家有權拒絕承認或執行：（1）仲裁協議無效，根據裁決地所在地國家法律，該項仲裁協議無效，可以拒絕承認或執行。（2）未給予適當通知或未能提出申辯。（3）仲裁庭超越仲裁權限。（4）仲裁庭組成和仲裁程序不符，如果仲裁庭的組成或者仲裁程序規則與雙方當事人的仲裁協議的規定不相符合，或者在雙方當事人無仲裁協議時與仲裁地所在地國家的法律不相符合，則可拒絕承認與執行。（5）仲裁裁決不具約束力或已被撤銷、停止執行。（6）按照被請求執行國家的法律，裁決的事項是屬于不能以仲裁方法處理的。（7）承認與執行外國仲裁裁決違反被請求執行國的公共秩序。我國加入《承認與執行外國仲裁裁決公約》時做以下兩項保留：（1）互惠保留，我國對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認與執行適用該公約，該公約與我國《民事訴訟法》有不同規定的，按該公約的規定辦理；對于在非締約國領土內作成的仲裁裁決，需要我國法院承認和執行，應按照我國《民事訴訟法》相關規定辦理。（2）商事保留，我國僅對按照我國法院屬于契約性能和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約，所謂“契約性或非契約性商事法律關系”具體指的是由于合同、侵權或者有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關系，不包括外國投資者與東道國政府之間的投資爭端。 案例分析題1.（1）該案為法定繼承，該案中不存在遺囑繼承和遺贈撫養等情況，因此為法定繼承。 （2）先決問題是確定乙是否為A的姐姐，即其法定繼承人的身份是否屬實。 （3）我國《民法通則》規定：遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。本案中被繼承人A死亡時住所地是中國，依我國法律規定，應適用中國法律。2.（1）根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，公約成員國的公司間達成的合同中，選擇適用某一國的國內法時，則合同自動排除公約的適用。該案中，如果A公司與C公司選擇了日本法，對于發生的糾紛則適用日本法。（2）根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，公約的成員國的公司達成的貨物買賣合同如不另作法律選擇，則合同規定事項將自動適用公約的有關規定，發生糾紛或訴訟亦須依據公約處理。本案中如果A公司與C公司沒有選擇適用的法律，則根據上述規定，自動適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定。（3）根據我國《合同法》第126條的規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，使用與合同有最密切聯系的國際的法律。在確定最密切聯系時，對于國際貨物買賣合同，一般適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。本案中中國A公司是賣方，因此，該案應適用中國的法律。3. （1）甲公司的主張成立。因為根據中國民法通則和合同法都規定：涉外合同法律適用當事人協商選擇的的法律；當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家法律，在此案中，甲公司與中國公民乙簽訂的合同約定：“有關合同的履行、變更、解除、終止等發生爭議，均適用中國法律。”這是一個有效的意思自治的內容，但在本案中，依據英國相關法規定，乙缺乏簽訂合同相應民事能力合同應認定為不成立，依據我國相關法律規定：合同的無效或不成立不影響合同法律適用條款、合同賠償責任等條款的法律效力，因此，盡管合同無效，但是選擇法律的意思自治條款仍然具有法律效力。 （2）中國法院在審理案件時，應當適用中國法的相關規定來處理無效合同。4.（1）公共秩序保留，有的國家也稱“保留條款”，是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據內國沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但因被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。這種排除或拒絕使用被援引的外國法的做法，就叫公共秩序保留，其結果就是被援引的外國法依據“公共秩序”而被拒絕適用。它是國際私法的一個基本制度，在國內立法和國際條約中都有規定。 （2）采用公共秩序保留制度一般有兩種標準：一是以沖突規范援引的外國法在內容上與內國公共秩序規則相抵觸為標準而拒絕適用被援引的外國法；二是以沖突規范援引的外國法的適用將產生損害內國公共秩序的后果為標準而拒絕適用被援引的外國法。結合本案，應當從以下幾方面進行分析：第一，判斷一個合同的有效性本應按照合同締結地的法律，即甲國的法律；第二，合同的內容違反了乙國的法律和公共政策；第三，如果適用甲國法承認該合同的效力，則適用甲國法的結果，即強制執行該合同，將與法院地國的法律和公共政策相抵觸，因此應當排除甲國法的適用。5.（1）雙方當事人均為紐約人，汽車、車庫、駕駛執照以及旅游的始發點和終結點地均在紐約，僅汽車事故發生在加拿大安大略州。如機械的適用“侵權行為地法”的安大略法，受害人將得不到本依有更密切聯系的紐約州法可以得到的賠償，是很不公平合理的。故本案受理法院摒棄了上述傳統的僵化的沖突原則，改而依據最密切聯系原則來確定適用紐約州的法律。 （2）本案確認了法律選擇上的最密切聯系原則。 （3）在侵權行為的法律適用上，表明了“侵權行為自體法”學說的出現。6.（1）自然人的行為能力，一般情況下，應依其屬人法。但為了保護相對人或第三人不致因不明對方屬人法的規定而蒙受損失，保護商業活動的穩定與完全，大多數國家規定，有關商務活動當事人的行為能力也可依商業行為地法，亦即商業活動當事人如依其屬人法無行為能力，而依商業行為地法有行為能力，則應認為有行為能力。最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干規定的意見（試行）》中明確指出，外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力。因而，本案中馬克的理由是不成立的，應認定為民事行為能力。 （2）一般說來，涉外合同的效力依當事人協議選擇的法律作為準據法，但“意思自治”原則也受到一些限制。根據我國《合同法》第126條和《民法通則》第145條的規定，一方面，我國將意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則，另一方面又規定了中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同等，不允許采用意思自治原則，而要求必須使用中國法律，因此，該案中合同準據法的選擇是無效的。7.(1)應該根據中國法律來判斷該婚姻的有效性， 當事人之間的婚姻仍然有效， 因為根據我國法律的規定，我國是不承認分居這種形式的。 (2)對于乙提出的離婚請求，應該適用案件受理地法院國的法律，即中國法來處理。 (3)對于當事人之間扶養關系的處理，根據《民法通則》的規定應該使用與被扶養人有最密切聯系的國家法律，在本案中，被扶養人的居住地、國籍、供被扶養人生活的財產所在地都是在中國，所以中國理應與被扶養人有最密切的聯系。8.(1)先決問題又稱附帶問題，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時便可把爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”。而把需要首先予以解決的問題稱為先決問題。本案中該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題為先決問題。 (2)在確定先決問題準據法方面目前形成尖銳對立的觀點：一是以主要問題準據法所屬國沖突規范指定的準據法，其代表人物是德國梅希奧、汪格爾，另一觀點是應該適用法院地國沖突規范指定的準據法，代表人物是拉布、努斯鮑姆。 (3)如果依據梅希奧、汪格爾所持的觀點，他們認為用主要問題準據法所屬國家的法律沖突規范所指定的準據法來解決先決問題，本案的先決問題是該女子與第一個丈夫離婚的有效性問題，適用主要問題所屬國家（以色列）沖突規范來制定準據法，該婚姻有效。