個人獨資企業法的概念-資料下載頁

　　

【正文】 院作出裁定之日起10日內向上一級法院申訴。上級在30日內作出裁定。議事規則——債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產擔保債權總額的半數以上（一般決議過半數）。但是通過和解協議草案的決議，必須占無財產擔保債權總額的2/3以上（特別決議）。****注意兩個標準，一個是出席會議的人數要過半數，一個是金額要半數以上。通過破產財產的處理和分配方案只需要一般決議。只有和解協議草案才需要特別決議。（注意：“過半數”不包括本數，“半數以上”、“2/3以上”均包括本數在內。）債權人會議的決議的效力――依法通過后，對全體債權人均有約束力，無論是表決反對，還是未出席會議表決的債人，均要照此執行。但是，有財產擔保債權人享有的優先受償權，不受決議約束。――但在破產受理后至破產宣告前行使優先受償權時，應當經人民法院同意。債權人認為會議決議違反法律或侵害其合法權益的，可在決議作出后7日內向法院提出，由法院裁定。二、和解和整頓程序（達成和解協議才能進入2年的整頓期）（一）和解和整頓制度的特點（1）全民企業的合解整頓，在債務人已達破產界限，被債權人申請破產，且案件已為法院受理后方可進行；（和解整頓開始的條件）非全民企業債務人在法院受理后、破產程序終結前，可以向法院申請和解(沒有提整頓，高法在《破產規定》有相應規定)。******在破產宣告后，債權人會議與債務人也可以達成和解協議。（2）并非法院作出破產宣告的必經程序，是否和解完全依債務雙方當事人意思而定； （3）全民企業的和解制度與整頓制度相結合，均由立法規定，更有利于保障和解協議的執行與企業整頓成功；（4）全民所有制企業的和解整頓由其上級主管部門提出申請并主持進行，債務人企業職工代表大會參與企業整頓工作，政府對和解與整頓程序的行政干預較為嚴重。（誰主持）（二）和解和整頓的程序提出時間：全民企業由債權人申請破產的，在人民法院受理案件后3個月內，被申請破產的企業的上級主管部門可以申請對該企業進行整頓，整頓的期限不得超過兩年。無上級主管的，企業股東會議可通過決議并以股東會議名義申請對企業進行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負責。****注意提交人、對象、提交內容。上級主管部門提出整頓時，應向人民法院、債權人會議提交整頓方案。方案內容：1） 對企業達破產界限的原因分析2） 調整或組建領導班子的計劃3） 改善經營管理的措施和改造、轉產的可行性4） 扭虧增盈的辦法5） 整頓的期限和目標整頓方案提出后，債務人應向債權人會議提交和解協議草案。和解協議草案內容：1） 清償債務的財產來源2） 清償債務的方法3） 清償債務的期限4） 請求減少清償的數額或比例。 對債務人提出的和解協議草案，債權人會議應以表決方式確定是否予以通過。（出席會議的人數要過半數，無財產擔保債權總額要2/3以上，兩個條件同時符合） 債權人會議表決否決和解時，應通知人民法院并請求其依法宣告債務人破產。 債權人會議表決通過和解協議時，應報請人民法院審查認可。法院審查的內容有：和解協議是否合法；有無損害少數債權人利益，違反公平清償原則；決議通過程序是否真實合法。 人民法院在審查中發現問題，有權要求當事人予以糾正，無法糾正或當事人拒不糾正的，不認可和解協議。如法院審查后認為協議符合法律規定，應予以認可，作出中止破產程序的裁定，并且發布公告，和解協議自公告之日起具有法律效力。――****注意不是表決通過之日起具有法律效力。企業整頓期間，對于債務人財產的民事執行程序仍然中止。在和解協議成立后新產生的債權人應排除。（三）和解協議的法律效力（重點掌握第3點） （1） 和解協議成立前產生的債權人只能按和解協議約定接受清償，不得要求單獨利益。但，成立后產生的新債權人不受協議約束。（2）債務人不得給個別債權人以任何特殊利益。只能按和解協議清償債務。（3）和解協議對債務人的保證人或連帶債務人無效。債權人對債務人所作的減免債務或延期償還讓步，效力不及于其保證人和連帶債務人，他們仍應按原來債務的約定承擔保證責任或連帶責任。********（4）《破產規定》：債務人不履行或不能履行和解協議的，經債權人申請，法院應裁定恢復破產程序。如和解協議系在破產宣告前達成的，法院應裁定恢復破產程序同時裁定宣告債務人破產。債務人不按協議清償全部債務的，相關債權人可申請法院強制執行。****和解協議成立前有財產擔保而未放棄優先受償權的債權人不受和解協議規定的約束，但其在破產案件受理后至破產宣告前行使優先受償權時，應經人民法院同意。****和解協議成立后的債權人無論是否有財產擔保，均不受約束。（四）和解與整頓的終結3種結束情況：1．《破產法》第二十一條規定，整頓期間，債務人企業有下列情況之一時，應經人民法院裁定，終結企業整頓，宣告其破產（3種情形掌握）——1） 不執行和解協議，包括任何一種不執行的情況，甚至是非債務人過錯造成的不執行。2） 財務狀況繼續惡化，債權人會議申請終結整頓的。3） 有《破產法》第三十五條所列違法行為之一，嚴重損害債權人利益的。 2．經過整頓，債務人企業能夠按照和解協議清償債務的，人民法院應當裁定終結對該企業的破產程序，并且發布公告。3．整頓期滿，債務人企業不能按照和解協議清償債務的，人民法院應當宣告該企業破產，并按照《破產法》的有關規定重新申報登記債權。――＞因為可能已經清償了部分債務。轉第四節 破產宣告與破產清算一、破產宣告在以下三種情況下，人民法院應當以書面裁定宣告債務人企業破產——（1）企業不能清償到期債務，又不具備法律規定的不予宣告破產條件的；（3條：國計民生企業，政府資助還債的；取得擔保6個月內清償債務的；上級部門申請整頓并和債權人會議達成和解協議的） （2）企業被依法終結整頓的；――＞無法執行和解協議。（3）整頓期滿，不能按照和解協議清償債務的。《破產規定》還提到：債務人不能清償債務且與債權人不能達成和解協議的； 債權人或債務人對宣告破產裁定有異議的，可以在人民法院宣告破產后10日內，向上一級人民法院申訴。4點要掌握——j人民法院宣告企業破產的裁定自宣告之日起發生法律效力，破產企業自即日起應當停止生產經營活動。（與受理時區別：停止債務清償）k破產宣告后，破產企業的債務人和財產持有人，只能向清算組清償債務或者交付財產。l人民法院宣告企業破產后，應通知破產企業的開戶銀行，限定其銀行賬戶只能供清算組使用。m破產宣告后，人民法院應當指定破產企業必要的留守人員。破產企業的法定代表人、財會、財產保管人員必須留守。 破產宣告后，財產在其他民事訴訟程序中被查封、扣押、凍結的，受理破產案件的法院應立即通知采取查封、扣押、凍結措施的法院以解除，并向受理破產案件的法院辦理移交手續。二、破產清算組與破產財產㈠破產清算組在破產案件中，對破產財產的清算分配并不是由人民法院直接進行，而是由破產管理人即清算組負責進行。自宣告債務人企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。破產清算組的構成人員——包括破產企業的上級主管部門、清算中介機構及會計師、律師、當地經貿委、財政廳（局）、土地管理局、國有資產管理部門、中國人民銀行或其分（支）行等部門和有關專業人員中用公函指定清算組成員。清算組長由法院指定。職責：清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。具體職責如下：1） 接管破產企業2） 清理破產企業財產3） 回收破產企業財產：破產企業的的債務人和財產持有人，只能向清算組清償債務或者交付財產。未到期的債權視為已到期，但要減去未計的利息。有異議的應在收到通知后7日內提出，由法院裁定。不交付又不提出異議的，由清算組提出申請，經法院裁定后強制執行。破產企業在境外的財產，由清算組收回。4） 管理、處分破產財產，決定是否履行破產企業未履行的合同，在清算范圍內進行經營活動，確認別除權、抵銷權、取回權。別除權：債權人對擔保物有優先受償的權利，其債務不屬于破產債權。抵銷權：破產宣告前，破產債權人對破產企業負有債務的，可在破產清算前相互抵銷。取回權：權利人取回由債務人基于…法律關系占有使用的財產。決定是否繼續履行合同時，清算組應當以是否有利于破產債權人共同利益為主要判斷原則。解除合同時，另一方的經濟損失，可作為破產債權。（以實際損失為原則，違約金不作為破產債權）清算組可以允許破產企業以清算組的名義從事與清算工作相關的生產經營活動，但應當將從事此種經營活動的情況報告人民法院。如果破產企業在此期間對外簽訂的合同，并非以清算組的名義，且與清算工作無關，應當認定為無效。5） 其他職責必要時清算組可請求法院對破產企業財產進行保全。****清算組與人民法院、債權人會議的關系：清算組由人民法院指定成立，負責對破產人財產的管理、清算與分配。清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院監督。清算組應當列席債權人會議，產接受債權人會議的詢問和監督。****列席債權人會議的有：1） 全民企業的上級主管部門可以派員列席。2） 債務人的法定代表人必須列席。3） 清算組應當列席債權人會議。（二）破產財產（破產財產與破產企業的財產不同：1） 破產企業的財產包括所有的財產2） 破產財產是指應依破產程序分配給破產債權人的破產人的財產。不包括擔保財產。A、 宣告時經營管理的全部財產B、 在宣告后至破產程序終結前所取得的財產C、 應由破產企業行使的其他財產權利D、法律另有規定者除外（如幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施不作為破產財產）3）破產財產范圍—— （要記）（1）債務人與他人共有的物、債權、等財產或財產權，應在破產清算中分割，債務人所得屬于破產財產；不能分割的，應就其應得部分轉讓，轉讓所得屬于破產財產。（2）債務的人開辦人注冊資本投入不足的，應由該開辦人補足，屬于破產財產。（3）破產前受讓他人財產并依法取得所有權或土地使用權的，即便未支付或未完全支付對價，仍屬于破產財產。 ****以所有權的轉移為標準。（4）債務人的財產被采取民事訴訟執行措施的，在受理破產案件后尚未執行或未執行完畢的剩余部分，在該企業被宣告破產后列入破產財產，因錯誤執行應執行轉回的財產，在執行回轉后列入。（5）債務人依法律規定取得代位求償權的，依此享有的債權屬破產財產。（6）債務人在被宣告破產時未到期的債權視為已到期，屬破產財產，但應減去未到期的利息。（7）設立的分支機構和沒有法人資格的全資機構的財產，應一并納入破產程序進行清理。在其開辦的全資企業（有法人資格）中的投資權益應以追收。全資企業資不抵債的，清算組停止追收。對外投資形成的股權及其收益應以追收。對該股權可出售或轉讓，出售、轉讓所得列入破產財產。股權價值為負值的，停止追收。清算組收回對外投資的財產和應得收益給聯營方造成損失的，損失額作為破產債權。債務人在其開辦的全資企業，以及由其參股、控股的企業不能清償到期債務，需要進行破產還債的，應當另行提出破產申請。******由于法人是獨立的民事主體，以其財產獨立承擔民事責任，一個公司破產，不影響其他投資公司。母子公司都破產，應分別進行破產清算。（9）A、 破產企業職工住房，已簽訂合同、交付房款、進行房改，賣給職工個人的，不屬破產財產。B、未進行房改的職工住房，可由清算組向有關部門申請辦理房改事項，向職工出售，所得款項屬破產財產。 C、按國家規定不具房改條件，或職工在房改中不購買住房的，由清算組根據實際情況處理。幼兒園、學校、醫院等公益福利設施，原則不入破產財產，由所在地的政府接收處理，其職工由接收單位安排。但，沒有必要續辦并能整體出讓的，可計入破產財產。＊＊＊＊不屬于破產財產：〖yangjobe〗關鍵是看是否還擁有所有權或處置權?。。。?）債務人基于倉儲、加工、代銷、租賃等占有、使用的他人財產（2）已作為債務擔保物的財產不屬于破產財產，如抵押、留置、出質的物，但權利人放棄優先受償權或優先償付被擔保債權后擔保物變賣價款剩余部分除外（3）擔保物滅失后產生的保險金、補、賠償金等代位物――＞債權人優先受償。（4）依法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或優先償付特定債權后剩余部分除外。4主要是他從對相關財產有優先權，該財產不屬于破產財產。但權利人放棄優先權的，作為破產財產。（5）特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物――＞所有權已轉移。（6）尚未辦理產權證或產權過戶但已向買方交付的財產――＞所有權已經轉移。（7）債務人在所有權買賣中尚未取得所有權的財產7主要看所有權是否已經轉移。已經轉移對方的、對方已支對價（賣）或未取得所有權（買）的都不是破產財產。已取得所有權即便未支付或未完全支付對價，該財產仍屬于破產財產。（8）所有權專屬國家且不得轉讓的財產，依法禁止扣押執行的財產不屬于破產財產（9）企業工會、黨、團等其他社團所有的財產。但，上述組織無償占用破產企業的財產除外。屬于他人的財產，由該權利人通過清算組行使取回權。主要為加工、保管、代銷、租賃等財產。1）權利人在取回財產時，如存在相應對待給付義務的，應向清算組履行義務后方能取回，否則，清算組可對其行使留置權；2）此取回權利行使，僅限于取回原物，如在破產宣告前已經毀損，取回權消滅，財產權利人只能以物價即直接損失額為限申報破產債權；3）如在破產宣告前，債務人轉讓這些財產獲利的，財產權利人有權要求債務人等值賠償。4）如原物在破產宣告后因清算組的責任毀損的，財產權利人有權獲得等值賠償。（三）破產企業土地使用權的處置【2004新修改】根據最新規定： 破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可予以收回，并依法處置。 納入國家兼并破產計劃的國有企業，其依法取得的國有土地使用權，依有關規定辦理。（見破產救濟內容） 破產企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押物登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應當認定抵押無效。 如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時，履行了法定的審批手續，并依法辦理了抵押登記，應當認定抵押有效。 國有土地使用權的拍賣價款在繳納出讓金后，抵押權人對剩余