完善中國民商法律體系的創新思考-資料下載頁

　　

【正文】 權利一般客體的物，我們認為不同的權利有不同的客體，例如物權的客體是物，債權的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實際上起不到對整個民事法律體系的指導作用，不如留給各個相關法律去解決，比如在物權法中規定物權的客體，在債權法中規定債權的客體，在婚姻家庭法中規定婚姻家庭權利的客體，在知識產權法中規定知識產權的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內容。我們所設想的民商法總綱統率下的民商事法律規范體系表現為一個個相互獨立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。　　商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認為有必要劃清界限的有關商事的獨特法律精神表現出來，其目的就是為發揮商事法獨特的作用，推進我國社會主義市場經濟條件下商事活動的蓬勃發展。我們認為該部分可以借鑒傳統民商分立國家商法典的總則編，主要包含商事主體及其認定、商行為及其認定、商事代理、商業帳簿、商事法的淵源等內容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個核心概念，既要把它們準確界定清楚，又只能限于一般性規定，而具體的規范諸如公司、合伙等各種商主體，運輸、倉庫、行紀、保險等各種商行為的任務則留給公司法、合伙法、合同法、保險法去完成。這一部分還需要特別指明商業慣例和行業習慣、標準的法律地位。我們認為，商事法律之不同于民事法律的一個很大的區別其實就是商事活動更注重行業習慣、商業慣例的遵守，這是商人們在長期的實踐過程中摸索和積累下來的行之有效的一套特殊規則，是商人們自律的一種表現，有利于推動商事活動的開展，便于實踐的操作。我們應當在《民商法總綱》中給予它們應有的尊重。　　民、商事法律的相互關系及適用規則。這個部分要解決三個問題，第一要說明民、商事法律的相互關系。商事法律雖有獨立性，但仍然要在《總綱》的指導之下，當商事法律不足時，還是有必要借助于民事法律來補充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當商事法無相關規定時，應適用民事法的有關規定或者《總綱》規定的基本原則。第二要說明民商法律在具體適用時所應遵循的幾個基本規則如優位法優于劣位法規則、特別法優于普通法規則、后法優于前法規則、強行法優于任意法規則、例外法優于一般法規則、成文法優于不成文法規則等。 [20]該部分還要解決民商法律的解釋和類推適用規則問題。第三要解決的是涉外、涉港澳臺民商事法律關系的法律適用問題，也就是國際私法規范。這部分應當具體包括中國的沖突規則、區際沖突規則、中國對加入或批準的國際民商事公約、條約、協定等的效力的認定等內容。　　期間與時效。該部分主要是規定那些能夠一體適用于民事和商事領域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的一般性規定。其中所稱時效是專指的消滅時效而言。至于取得時效，應當放在物權法中去規定。　　第三，中國未來民商法律體系之構成示意圖與“總綱”之地位　　 中國未來民商法律體系構成示意圖 (圖略)　　《總綱》在未來民商法律體系中的地位　　如圖所示，《民商法律總綱》作為總攬民商事法律全局的綱領性文件，是統帥和指導我國全部民事和商事活動法律規范的最高層次的法律，它應當由全國人民代表大會制定并頒布實施，具有在民商法領域的基本法地位，我們甚至可以把它稱作“民商事領域的‘憲法’”。一切民商事其它法律法規都應當以它為基準。它是保證我們國家民商事法律統一的關鍵所在。《總綱》里的民事通則和商事特則，則好比是《總綱》的兩只手，它們各自抓著自己方面的單行法。它們在各自的方向上起著總攬的作用，各個單行法則具體就不同側面、不同特定領域實現著《總綱》所規定的任務和要達到的目標。這里特別值得提請注意的是，我們這樣的立法實際上是既借鑒了德國法系，又借鑒了英美法系——我們并不鼓吹隨意引用英美法的與大陸法大異其趣的概念體系，在行文表述、概念原理的使用和含義上，我們都是使用的嚴格意義上的大陸法系、德國法系的理念，而在形式上我們卻可以學習英美的某些法律成文化的做法，使這些法律文件既可以分散，人們分別就各自的需要查找使用，也可以編制成數字化信息，為人們提供檢索上的方便。這樣的體系構成，從某種意義上說，我們可以稱之為“民商法律合典”。　　注釋:　　[1] 轉引自蘇永欽著《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《法令月刊》第五十二卷第三期。　　[2] 參見蘇永欽著《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《法令月刊》第五十二卷第三期。　　[3] 參見蘇永欽著《民事財產法在新世紀面臨的挑戰》，載《法令月刊》第五十二卷第三期。　　[4] 馬克思著《對民主主義者萊茵區域委員會的審判》，《馬克思恩格斯全集》，第六卷第291—292頁。　　[5] 參見葉孝信主編《中國民法史》，上海人民出版社1993年第一版，第605——615頁。　　[6] 渠濤著《日本民法編纂及學說繼受的歷史回顧》，載《環球法律評論》2001年秋季號。　　[7] 實際上中國清政府改制青睞德日法制，也不能不說與政治體制有著莫大的關系。　　[8] 陳金釗著《法典的意義世界初論》，載《河南大學學報》(哲學社會科學報)1994年第六期。　　[9] 羅偉 .amp。《法典化的益處與關于建立一套適合中國國情的法典編篡體系的幾點構想(提綱)》。　　[10] [美]艾倫沃森著，李靜冰、姚新華譯《民法法系的演變及形成》，中國政法大學出版社1992年第一版，第135頁。　　[11] [日]大木雅夫著，范愉譯《比較法》，法律出版社1999年第一版，第154頁。　　[12] 江平著《制定民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1997年第三期。　　[13] [德]羅爾夫科尼特爾著，王天紅譯《羅馬法與民法的法典化》，載《羅馬法、中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年第一版，第50頁。　　[14] 參見高富平著《民法法典化的歷史回顧》，載《華東政法學院學報》1999年第二期。　　[15] 參見梁慧星著《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年第一版，第73—75頁。　　[16] 參見[美]E博登海默著，鄧正來譯《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年第一版，第264頁。　　[17] [法]孟德斯鳩著，張雁深譯《論法的精神》(上)，商務印書館1961年第一版，第6頁。　　[18] [法]孟德斯鳩著，張雁深譯《論法的精神》(上)，商務印書館1961年第一版，第6頁　　[19] 參見米健著《現今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點思考》，載《政法論壇》2000年第五期。　　[20] 參見余能斌、馬俊駒主編《現代民法學》，武漢大學出版社1995年第一版，第八編。13 /