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【正文】 承擔擔保責任后，其對被擔保人的追償權得以實現而設定的擔保。　　適用情形——第三人為擔保人　　反擔保人——可以是債務人本人，也可以是其他人　　方式——保證、抵押、質押　　區別本擔保反擔保被擔保的債權主債權擔保人的追償權當事人主債權人、主債務人或第三人，擔保權人為主債權人擔保權人是本擔保中的擔保人（第三人）擔保人的責任性質本擔保與主債權是主從關系，擔保人須于主債務人不履行債務時承擔本擔保責任反擔保從屬于本擔保，在主債務人不向擔保人履行償還義務時，才發生反擔保人的擔保責任適用范圍既有約定的，也有法定的，擔保方式多樣，適用范圍廣只能是約定的，擔保方式受限第二節　保證★　　一、保證的概念、特征和分類　　　　保證，是指保證人與債權人約定，當債務人不（或不能）履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。　　特征： 特征表現從屬性保證以主債務的有效存在為前提。保證的范圍原則上以主債務為限。保證債權隨主債權的轉移而轉移。但保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。保證債務隨主債務變更而變更。相對獨立性保證的范圍獨立于主債務。保證的效力一定程度上獨立于主債。保證合同的內容獨立于主債。無償性在保證關系中，債權人享有保證債權，并不以償付一定的代價為條件，保證人承擔保證債務也不以從債務人取得一定代價為前提。單務性在保證之債中，只有保證人一方負擔義務即負有保證債務，而債權人一方原則上僅享有權利，而不負擔義務。補充性保證債務不僅是對主債務的加強，而且是對主債務的一種補充。　　分類標準分類　同一債務的保證人的人數一人保證只有一個保證人未債務人提供擔保的，為一人保證。共同保證（1）同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。　　（2）沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。　　（3）已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。保證人承擔責任的方式一般保證當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證； 連帶責任保證當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。（詳見保證方式）　　二、保證合同和保證方式　　（一）保證合同　　　　保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。　　保證人應當具有擔任保證人的民事行為能力和代償能力。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。　　《擔保法》及《擔保法解釋》規定了不具有保證人資格的幾種情況： 　　（1）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。　　（2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。　　（3）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。　　　　　　單務合同；無償合同；諾成合同；從屬合同。　　　　（1）形式　　保證合同必須采用書面形式。書面形式包括：　　①單獨訂立保證合同　　②在主合同中規定有保證條款（主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的）　　③第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的　　（二）保證方式★　　　　當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證體現了保證的補充性，保證人享有先訴抗辯權。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權： 　　（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難；　　（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；　　（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。　　　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。保證人與主債務人并無順序和主次之分，債務人在主合同規定債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。　　（1）當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。　　（2）兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定份額的，應當認定為連帶共同保證。　　（3）連帶保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。　　三、保證的效力　　（一）保證對保證人與債權人間的效力　　　　債權人的雙重債權人身份。債權人既是主債的權利人，也是保證之債的權利人。　　保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。　　——抗辯權　　（1）主債務人享有的抗辯權　　同時履行抗辯權、不安抗辯權、對權利存在的異議、主債已過訴訟時效、主債務人對主債可以行使抵銷權。　　（2）一般債務人的抗辯權。　　①主張合同無效；②保證債務履行期限未到；③保證債務消滅（如保證期間屆滿，債權人放棄擔保債權等）。　　（3）保證人的專屬抗辯權　　一般保證中，保證人享有催告抗辯權和先訴抗辯權。　　催告抗辯權：債權人請求保證人履行債務時，保證人得要求債權人先向債務人催告，由債務人履行，否則，保證人有權拒絕履行保證債務。　　先訴抗辯權是指保證人在債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，得拒絕債權人要求其承擔保證責任的請求。　　（二）保證對保證人與主債務人間的效力　　保證人對主債務人享有的權利包括追償權、代位權和免責請求權。　　人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。　　四、保證責任　　（一）保證責任的內容　　代為履行或承擔責任。　　（二）保證責任的范圍　　當事人有約定的，按照約定。沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。　　主債務變更對保證責任的影響：、　　,未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。　　，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。　　，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。　　歸納：債權人與主債務人的任何變更，均不得加重保證人的負擔，除非經保證人書面同意。　　（三）保證責任的期限　　約定期間有約定按約定自主債務履行期屆滿之日起計算（主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，自債權人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算）法定未約定6個月約定不明2年　　（1）在一般保證情況下，債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已經提起訴訟或者仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。　　（2）在連帶責任保證的情況下，債權人在保證期間內可以直接要求保證人承擔保證責任，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人則免除保證責任。　　　　①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。　　②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。　　③主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。　　④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。　　　　保證責任的訴訟時效就是普通訴訟時效，為2年。一般保證2年自債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起計算主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止連帶保證自債權人向保證人主張權利時起計算（債權人只向債務人主張權利，不導致保證訴訟時效的中斷）主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷　　注意：（1）保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。　　（2）保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日開始計算。　　（四）保證責任的消滅　　保證責任消滅的原因：（1）主債務消滅；（2）超過保證期間而債權人不為請求；（3）未經保證人同意轉移主債務；（4）保證人履行保證債務；（5）保證人在債權人放棄擔保物權的范圍內免除保證責任。　　（五）幾種特殊情況下的保證責任　　，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。　　，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人之前所發生的債權，承擔保證責任。　　，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。此種情形下，承擔了擔保責任的保證人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。　　（1）同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力等原因滅失而沒有擔保物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任；　　（2）債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除責任。第三節　定金　　一、定金概述　　（一）定金的概念和特征　　定金的作用：債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。　　（二）定金的分類　　二、定金的設立及其效力　　（一）定金合同及其特征　　，是要式合同。　　。定金合同從實際交付定金之日起生效。實際交付的定金數額多于或者少于約定的數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。　　，且數額不得超過法定比例。　　定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，超過的部分，不具有定金的效力。　　（二）定金的效力　　。　。　　。（1）當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則；（2）因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則，受定金處罰的一方事人，可以依法向第三人追償；（3）因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則，除非法律另有規定或者當事人另有約定。　　、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。第四章　合同法總則　　合同法每年都是重點章節。這兩章會有案例分析題，06年合同法分論出案例分析題，0009連續三年在合同法總論部分出案例分析題。2010年則是總論與分論一并出現綜合題，所以應重點復習。　　本章近五年考試分數統計年份單項選擇題多項選擇題綜合分析題合計題量分值題量分值題量分值題量分值比例20065536　　811%200744124891410%20084424481016%200911004859%2010662424101410%　　本章近五年考點歸納2006單項選擇題合同法的適用范圍；承諾的生效時間；合同價格的確定；債權人的代位權；所有權的轉移多項選擇題要約邀請；承諾期限；合同保全中的撤銷權綜合分析題　2007單項選擇題《合同法》中不安抗辯權的制度；《合同法》中關于提存的后果問題；《合同法》中債務免除；《合同法》格式條款的效力多項選擇題預期違約及其法律后果綜合分析題雙務合同履行抗辯權；合同的轉讓；合同權利轉讓的法律效力；標的物意外滅失的風險承擔規則（屬于分則內容）2008單項選擇題合同訂立過程中要約和承諾；合同中的撤銷權問題；合同中的代位權訴訟；抵銷權及其行使問題多項選擇題典型的表見代理；提存的風險負擔問題綜合分析題履行抗辯權；債權讓與；代位權及其行使；違約責任的承擔2009單項選擇題債權轉讓與抵銷權多項選擇題　綜合分析題法定代表人超越權限時的合同效力；不安抗辯權；撤銷權；代位權2010單項選擇題格式合同中免責條款的效力；受要約人對要約內容的實質性變更；預期違約制度；由第三人履行的