江蘇省關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見的通知-資料下載頁

　　

【正文】 行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結果作為工程價款結算依據的，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。第十四條 承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。第十五條 發包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。第十八條 建設工程已經竣工并驗收，發包人與承包人簽訂工程移交協議的，協議約定的移交日視為建設工程交付日；協議未約定移交日的，協議簽訂日視為建設工程交付日。第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。第二十一條 承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。第二十二條 承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。第二十四條 合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。第二十六條 發包人未經設計、規劃等部門同意自行變更工程規劃、設計，承包人按照發包人指令施工，由此造成發包人損失的由發包人自行承擔；造成第三人損失的由發包人與承包人承擔連帶責任。第二十七條 建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規定予以調整的，人民法院應予支持。第二十八條 承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。第二十九條 本意見自印發之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規定；在本意見施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本意見的規定。本院以前有關規定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規和司法解釋作出新規定的，從其規定。連云港中院民二庭關于職務行為認定的討論意見近期中院民二庭在審理二審案件過程中發現，部分基層法院在對職務行為的認定上存在認定標準有差異、執法不統一的現象，突出表現在建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外進行交易及單位工作人員在外就餐而引發的糾紛上。中院民二庭審判長聯席會結合相關案件對上述問題進行了討論，現將有關討論意見發放各基層法院，供大家參考。一、關于職務行為的認定標準和條件。中院民二庭審判長聯席會傾向認為：審理有關涉及職務行為認定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要（一）第十六條規定的標準和條件，結合具體案情對是否構成職務行為作出認定。11第十六條職務行為可以區分為職務代表和職務代理。法定代表人、其他組織負責人以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔。相對人知道或應當知道該法定代表人、負責人超越權限的除外。具體把握以下幾點：要審查行為人是以誰的名義從事民事行為。職務行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認定為職務行為，但債權人和單位均認可是職務行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達合同相對人的，要結合其它證據對合同當事人作出判斷。要審查行為人的身份。只有有權或經授權以單位名義對外從事民事活動的人才能構成職務行為，有權以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負責人（職務代表）；二是單位工作人員就其職權范圍內的事項（職務代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權范圍內，審查要嚴格，一般要有單位明確的責權分工；三是有單位明確授權的其他工作人員。對于無權代理的行為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構成表見代理。債權人主張行為人構成表見代理的，要承擔相應的舉證責任，對于表見代理的認定標準和條件要按照江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀要（一）第十四、十五條規定執行。二、關于建筑施工單位的項目經理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認定是否構成職務行為問題。通過討論，中院民二庭審判長聯席會傾向認為：項目經理部是建筑施工單位或工程承包人為某項工程施工的需要而設立的內部臨時機構，未領取營業執照的項目經理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項目經理及其工作人員不能以項目部名義或未經授權以建筑施工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項目經理以個人名義、項目部名義及未經授權建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動，如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，2法人或者他組織的工作人員就其職權范圍內的事項以法人或其他組織名義從事經營活動的構成職務代理，無須法人或其他組織的特別授權，其行為后果應當參照委托代理的規定，由法人或其他組織承擔。法人或者他組織的工作人員超越其職權范圍，以法人或其他組織的名義從事經營活動的，構成無權代理。相對人有理由相信有代理權的，構成表見代理。2第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第十五條在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。下列情形下不應當認定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：（1）被代理人授權明確，行為人越權代理的；（2）行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；（3）基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。一般應由行為人個人負責。但債權人和建筑施工單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。有下列情形之一的，可認定構成表見代理：項目經理用單位為其刻制的項目部印章對外簽訂合同的；單位為其支付部分債務，參與了合同的履行；單位成立或認可的項目經理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項目經理，在相關合同中認可項目經理等）對外以項目經理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標的物、租賃物確實用于工程的。三、關于單位工作人員在外就餐的行為如何認定是否構成職務行為問題。中院民二庭審判長聯席會傾向認為：單位的法定代表人或負責人、按照內部分工具體分管接待工作的分管領導（具體負責接待工作的部門領導）以單位名義簽單的，一般應認定為職務行為，由單位承擔民事責任。單位領導人變更的，不影響其承擔民事責任。單位上述人員以外的工作人員未經單位授權以單位名義簽單的，一般應認定為個人行為，但債權人和單位均認可是職務行為，以及有證據證明行為人的行為構成表見代理的除外。單位的法定代表人或負責人、其它工作人員以個人名義簽單的，原則上應認定為個人行為，由行為人承擔民事責任，債權人和單位同時認可是職務行為及行為人有證據證明是職務行為的除外。第五篇：廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2006年11月1日 粵高法發[2006]37號）為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等有關規定，結合審判工作實踐，提出如下意見：（一）當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。（二）當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。（三）建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。（四）沒有證據證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。但如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間有約定的，應從約定支付之日起計算訴訟時效期間；如果當事人對違約金和墊資款利息的支付時間沒有約定的，應從工程結算之日起計算訴訟時效期間。如雙方未自行結算需委托中介機構進行造價鑒定的，從收到中介機構的鑒定報告之日起計算訴訟時效期間。（五）發包人在工程款結算后不按期支付工程款，承包人請求發包人按照合同約定支付逾期付款違約金的，應予支持。當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息；如果雙方在合同中未約定工程預算價，也未約定支付工程進度款的時間和數額的，在中介機構作出造價鑒定報告后，按合同約定計算違約金。（六）人民法院在審理2005年1月1日以前受理的建設工程施工合同糾紛案件時，對相關問題的處理，如以前的法律法規和司法解釋沒有明確規定的，可參照《解釋》的規定處理。