跨國并購的法律規制基點與路徑-文庫吧

【正文】 直接投資問題 ，雖有過激烈爭論，但由于發展中國家的堅決反對，而未能形成國際統一規則，而且TRIMs和GATS中的相關規定也是很有限的。TRIMs及其附件(例示清單)采用概括與列舉結合的方法規定了應予禁止的與貨物貿易有關，即對貨物貿易產生限制和扭曲作用的投資措施，但對任何其它投資措施不予管制。GATS體制中國民待遇也僅屬“具體承諾”的一個組成部分，而且還要在遵守承諾表所列“限定和條件”下來適用，遠非GATT中作為一般原則的國民待遇。究其原因，WTO協議談判時發展中國家和發達國家立場迥異，而TRIMs和GATS是其妥協的產物。因而國民待遇只是TRIMs和GATS的一個目標，而非起點和現狀，對投資領域尤其如此，《多邊投資協定》(MIA)的流產和今年來多邊回合談判的曲折艱難也是一個明證。因而，東道國采取的某些投資措施要受到WTO協議的制約，但其管理外國投資的一般權力則不受WTO協議的制約。東道國基于本國經濟發展目標和本國經濟產業結構調整計劃，可以對外國投資投向以各種措施施以引導，特別是可以對符合本國經濟發展的外資項目提高各種鼓勵措施。而對一些不利于本國經濟發展或嚴重污染的外國投資，則可以采取各種限制措施，只要這些措施不與TRIMs和GATS協定和本國的承諾相違背。　　綜上，跨國并購猶如一把雙刃劍，而規制跨國并購又是國家的基本權力，即使在WTO協議下也沒有受到實質改變。因而，我國有權力對跨國并購予以規制，包括不同于國內并購的規制。我國規制跨國并購時，應以不違反WTO協議和我國的具體承諾為前提，以公平和效率為基礎，在吸引外資的同時遏制其負面影響，建立一個充分體現公平和效率的跨國并購機制，以維護我國有效的市場結構，提高我國企業的國際競爭力，促進國民經濟的健康發展?！　】鐕①彽姆森h境可以分為核心層次、中間層次和外部層次，因而跨國并購的法律規制也可以從這三個層次分別考察。但這三個層次的劃分與分析主要是以證券法為中心、并從證券法的角度進行的，與本文從國際投資法的角度的出發點不同。本文將從解決作為國際直接投資一種方式的跨國并購的法律規制問題出發，而不是從不同門類的法律部門出發，考察我國較合理的規制跨國并購的法律路徑，并主要以外資收購我國企業為主要研究對象，從而將之跨國并購法律規制分為實體條件內容的實體規則規制和程序規制，進而考察規制跨國并購所必需的、由跨國并購所引起的法律適用和國際合作的問題?！　∪?、跨國并購的實體法律規制　　 產業政策控制　　跨國并購已被我國官方認可為外商投資的一種方式，因而學理上應該符合我國的外資政策并適用我國產業政策的規定?！　‘a業政策是國家為實現其經濟發展戰略而采取的調節產業活動的方針政策，它包括產業結構政策、產業區域政策和產業組織政策，其目標任務是彌補市場機制的不足與功能失效。因而，為確保外國投資有利于本國經濟發展，東道國必須對外國投資加以規定，一方面將關系國家安全和重大利益的、關系到國計民生的行業和部門，保留在政府和本國國民手中，另一方面，將外資引導到本國亟待發展的行業和部門，使外國投資和本國經濟發展目標保持一致，這在“法律上是合法的，在經濟上是必要的、合理的”。我國1995年頒布的《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》(1997年12月修訂)將外國投資的部門分為禁止、限制、允許和鼓勵四類，并規定了具體的目錄。雖然其條文中并沒有明確寫明適用于跨國并購，但《關于外商投資企業合并與分立的規定》(1999年公布，2001年11月22日修訂)規定“公司合并或分立，應符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定”，“公司因合并或分立而導致其所從事的行業或經營范圍發生變更的，應符合有關法律、法規及國家產業政策的規定并辦理必要的審批手續”并且“公司與中國內資企業合并，參照有關法律、法規和本規定辦理”，《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》(2000年9月1日起施行)規定“外商投資企業境內投資，是指……在中國境內投資設立企業或購買其他企業投資者股權的行為”“外商投資企業境內投資比照執行《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。外商投資企業不得在禁止外商投資的領域投資”。因而跨國并購作為外商投資的一種，應當適用《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。凡是禁止外商投資的部門，也不允許外資對其企業實施并購。凡是限制外商投資的部門，外資對其企業實施跨國并購時也應符合其限制條件。凡是允許和鼓勵外商投資的行業和部門，原則上也應允許和鼓勵外資的跨國并購，但應符合法定要求和其他法律規定。尤其需要指出的是，需要由國有資產占控股或主導地位的行業和部門，并購不得導致外資或非中國國有企業占控股或主導地位。由于中國已成為WTO會員方，而且中國在入世時對一些行業的開放和外國投資作了新的承諾，因而應該及時修訂我國的外商投資方向規定和產業指導目錄，以履行我國的承諾和義務，同時，在該規定中明確規定適用于外資并購行為?！　≡谕馍掏顿Y的部門，尤其是限制外商投資的產業和部門，一個很重要的問題就是外資股權和控制權的確定。外資股權不應僅僅包括外國投資者自身控制的股權，還應當包括外國投資者在中國設立的控股外資企業(包括中外合作企業、合資企業和外商獨資企業)所擁有的股權。外資控制權不應僅僅包括其實際直接收購的股權所對應的控制權，還應當包括間接收購股權和“一致人行動”。即應當在實質意義上而非形式意義上理解外資的控制權，只有這樣理解才符合外商投資產業政策的目標任務。　　 競爭和反壟斷政策　　競爭是市場經濟的活力源泉，它具有有利于促進資源的有效分配、實現經濟效率的核心價值。而壟斷除具有收入不平等和政治力量非民主傾向色彩外，更會影響經濟效率，這種低效率主要有四種來源：產量受到限制、管理松懈、對研究與開發的漠不關心和尋租行為。而并購，無論是(競爭者之間的)橫向并購、(供需方之間的)縱向并購，還是(非相關行業之間的)混合并購，都導致企業數量的減少和規模的擴大、生產的集中，極易產生限制競爭做法和壟斷，而且可能導致生產和技術的停滯。因而，為保護公平競爭、維護優化配置資源的市場機制，大多數市場經濟國家都發布了反壟斷法或競爭法對并購進行控制，甚至將反壟斷作為規制并購的首要目標?？鐕①彸a生并購的一般效果外，由于其資本的外來性和控制權掌握在他國人手中，很有可能導致外國人控制內國市場，窒息民族工業的發展，從而危及國家經濟安全，因而更應當以反壟斷法和競爭法規制之?！　∮捎谖覈形粗贫ǚ磯艛喾?，執行反不正當競爭法的效果又不盡如人意，加之在利用外資中出現的許多過分優惠的政策造成