clifford盡職調(diào)查報(bào)告-文庫(kù)吧

【正文】 二，一是中方不肯出讓控制權(quán)，一是客戶覺得沒有必要買這個(gè)控制權(quán)。比如說外國(guó)公司買20%的股份，目的是為了與中方做一個(gè)合資企業(yè)，與中方創(chuàng)造一個(gè)平臺(tái)，通過這個(gè)平臺(tái)將產(chǎn)品提供給這個(gè)合資企業(yè)，或者是外國(guó)公司可以和中方通過這個(gè)平臺(tái)開展新的業(yè)務(wù)，這也是并購(gòu)的一種商業(yè)邏輯。還有一種商業(yè)邏輯就是外商想通過中方公司取得一個(gè)許可，因?yàn)樵谥袊?guó)百分之百的外資公司是不被允許的，所以通過并購(gòu)取得許可，著眼于未來，當(dāng)中國(guó)政策開放后，把它作為一個(gè)跳板來擴(kuò)大公司的業(yè)務(wù)。所以，不同的交易有不同的商業(yè)動(dòng)機(jī)，了解商業(yè)動(dòng)機(jī)會(huì)指導(dǎo)律師在開展盡職調(diào)查時(shí)注意哪些方面的問題。第二是請(qǐng)目標(biāo)公司提供文件。這個(gè)就比較簡(jiǎn)單了。一旦并購(gòu)開始之后，律師可以要求目標(biāo)公司提供文件，一般來說律師事務(wù)所都有標(biāo)準(zhǔn)的文件清單，律師可以根據(jù)不同的交易作出相應(yīng)的調(diào)整，將文件清單發(fā)出去讓目標(biāo)公司準(zhǔn)備。目標(biāo)公司將文件反饋過來一般有幾種做法，一種是目標(biāo)公司自己找一塊場(chǎng)地將所有的文件放在里面成為一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，不同的團(tuán)隊(duì)可以到這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)中找自己需要的文件，我們稱之為“現(xiàn)場(chǎng)盡職調(diào)查”。還有一種是目標(biāo)公司將文件上傳到網(wǎng)上，各個(gè)團(tuán)隊(duì)可以去下載所需要的文件。在目標(biāo)公司提供文件之后，律師就開始審閱、摘錄、分析文件了，通過分析，我們就可以了解到該公司有什么法律問題、法律風(fēng)險(xiǎn)，以及它們對(duì)交易會(huì)帶來什么影響。這時(shí)候律師需要定期向客戶提供最新消息，在調(diào)查過程中，律師可能需要每天都跟客戶交流。因?yàn)樵诼蓭熼_始盡職調(diào)查的同時(shí)，客戶可能已經(jīng)開始與目標(biāo)公司談判，所以律師每一天的反饋也就會(huì)形成客戶每一天新的談判底線。同時(shí)如果律師在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司有重大的缺陷，客戶也會(huì)根據(jù)律師的反饋?zhàn)鞒鲋袛嘟灰椎葲Q定。比如說，并購(gòu)一家房地產(chǎn)公司，第一天的盡職調(diào)查報(bào)告就顯示這塊地該公司還沒有拿到或者是這塊地的交易有問題，那么整個(gè)交易的商業(yè)邏輯就完全不存在了，這種情況就是deal breaker，客戶就可以根據(jù)律師的反饋結(jié)束這次的交易。有一次我們?nèi)フ{(diào)查一家制藥企業(yè)，我們了解到客戶看中這家企業(yè)具有一種特殊的藥的生產(chǎn)牌照，而這個(gè)牌照客戶自己去取得是十分困難的，該企業(yè)還有資產(chǎn)，它在廣州租有一幢樓，其中有各種制藥的設(shè)備，而且該企業(yè)有專業(yè)的技術(shù)人員去研制這種藥。所以，我們第一天去調(diào)查時(shí)目標(biāo)就很明確，主要針對(duì)，一生產(chǎn)這種要的牌照是否是有效的；二該企業(yè)的資產(chǎn)在法律上確實(shí)是目標(biāo)公司所擁有的，租賃樓的合同是長(zhǎng)期的還是短期的，能否保證不動(dòng)產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)；三就是該企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)人員是否能夠留住。但是，在盡職調(diào)查的第二天情況就發(fā)生變化了，客戶從英國(guó)帶來的運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)了問題，根據(jù)英國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)該廠的生產(chǎn)環(huán)境不合標(biāo)準(zhǔn)，不能生產(chǎn)合格的藥。這樣，這幢樓從資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成為交易的負(fù)擔(dān)了，如果要對(duì)這幢樓修繕以達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)就要多出一筆錢。因此，客戶第二天給我們的指令就是能不能盡快將這個(gè)租賃合同終止了，終止之后再找一幢合乎標(biāo)準(zhǔn)的樓做廠房。從法律的盡職調(diào)查看，同樣是租賃合同，合同的背景不同，我們的關(guān)注點(diǎn)也就不同。律師與客戶之間的交流可以根據(jù)變化的情況給客戶提供最新的資訊，同時(shí)律師也可以得到客戶新的指令。第三是提交盡職調(diào)查報(bào)告。在盡職調(diào)查結(jié)束后，客戶希望提供一份盡職調(diào)查報(bào)告來反映盡職調(diào)查的結(jié)果，以及對(duì)客戶的建議。這就是盡職調(diào)查中的一般的流程。在法律盡職調(diào)查中，我們要從哪幾個(gè)方面來做。客戶的交易背景和商業(yè)邏輯往往決定了我們調(diào)查的側(cè)重。對(duì)律師事務(wù)所和客戶來說，在有限的時(shí)間和有限的資源下要盡可能發(fā)現(xiàn)更多的問題。比如說做零售行業(yè)的調(diào)查，最重要的可能就是不動(dòng)產(chǎn)的租賃合同。如果目標(biāo)公司是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的，那么不動(dòng)產(chǎn)就顯得不重要了。如果是一個(gè)生產(chǎn)型企業(yè)，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)肯定是沒有對(duì)高新產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的重要性大。一、公司。主要就是看我要買A公司，到底是不是A公司。B聲稱是A公司的股東，律師就要去調(diào)查在股東名冊(cè)上是否有B，在工商局的股東名冊(cè)上是否有B。如果是幾個(gè)股東設(shè)的公司，那么股東之間的協(xié)議、公司的章程、公司的歷史等方面都是要了解的。二、監(jiān)管。涉及到金融、保險(xiǎn)、債券的行業(yè)，在中國(guó)是受到嚴(yán)格監(jiān)管的。要看有沒有牌照、相關(guān)部門頒發(fā)的許可證、批準(zhǔn)。該公司應(yīng)該拿到的許可是不是都拿到了。之后就要看這個(gè)許可是不是在有效期之內(nèi)。三、商業(yè)合同。一，從法律角度看就是不要簽一個(gè)無(wú)效或者無(wú)法執(zhí)行的合同。比如說簽訂一個(gè)壟斷價(jià)格的協(xié)議，雖然說合同是存在的，但是因?yàn)檫`反了我們國(guó)家關(guān)于反壟斷的規(guī)定，所以這個(gè)合同的有效性就有很大的質(zhì)疑。二，一些重要的合同是否會(huì)因?yàn)椴①?gòu)交易而受到影響。如果現(xiàn)在這個(gè)公司的股東變化了，比如說我要將這個(gè)公司賣給別人，小周可能在這個(gè)合同中留下一塊，將來這個(gè)公司的股東變化了，我就不再以同樣的條款來給這個(gè)公司供貨，此時(shí)就得注意了，這個(gè)是重大的問題，這個(gè)合同會(huì)因?yàn)榻灰妆旧硎艿接绊懀@個(gè)是商業(yè)合同比較注重的一塊。商業(yè)合同還要注意看有沒有利益輸送，比如說我和小周都是這個(gè)公司的股東，并且我們跟這個(gè)公司又簽訂了一個(gè)咨詢協(xié)議書：我們每年給公司提供咨詢服務(wù)，公司需要付給我們咨詢費(fèi)。那么此種協(xié)議有可能就是一種變相的利益輸送方式，可能我和小周都不會(huì)給這個(gè)公司提供咨詢服務(wù)。但是我們通過這個(gè)合同就把這個(gè)公司的價(jià)值攫取出來了；所以我們要注意，如果說投資者買了這個(gè)公司的話，并且原合同保持不變的話，那么公司利益就會(huì)源源不斷地被他人拿走了。所以在開商業(yè)合同的時(shí)候，要注意有沒有利益輸送。四、商務(wù)條款。比如說我們以家樂福，大潤(rùn)發(fā)等大型零售企業(yè)來看，租賃合同中的重大條款，比如說租期是多少，續(xù)租的方法，雙方有沒有提前終止租約的情況。對(duì)于客戶來說，注重調(diào)查來發(fā)現(xiàn)其中的問題是個(gè)不容忽視的問題。五、資產(chǎn)。資產(chǎn)主要是看權(quán)屬，如這個(gè)資產(chǎn)是不是這個(gè)公司真實(shí)所有，資產(chǎn)上是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)又如有沒有質(zhì)押，抵押存在，融資租賃下的保留條款、權(quán)屬。不動(dòng)產(chǎn)體現(xiàn)其價(jià)值，包括土地以及房屋，土地有兩種，一種為集體所有地，另一種為國(guó)有土地，作為建設(shè)用地來說，一般只能用國(guó)有土地，比如說去西北部省份時(shí)，當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)會(huì)圖便宜，會(huì)租賃集體土地，但這個(gè)嚴(yán)格來講是違法無(wú)效的，因?yàn)閲?guó)家法律禁止集體土地用于非農(nóng)業(yè)用途，這是個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)，尤其對(duì)外商來說，這個(gè)協(xié)議是無(wú)法執(zhí)行的。土地的出讓合同中，對(duì)于土地的使用者施加一些義務(wù)，比如當(dāng)?shù)卣┯靡恍┎缓侠淼囊螅畷?huì)規(guī)定總投資在哪個(gè)水平，利稅保持在哪個(gè)水平，如果企業(yè)不能達(dá)到此要求，就有可能承擔(dān)違約風(fēng)險(xiǎn)，所以這個(gè)也是客戶比較關(guān)心的一點(diǎn)。不要因?yàn)槊つ窟M(jìn)入公司的舉動(dòng)而背上了不想承受的債務(wù)。六、房子。房子最重要是權(quán)屬問題，房產(chǎn)證有沒有得到，如果沒有的話，那么這個(gè)合同就存在瑕疵。對(duì)于那些正在施工的建筑，注重它的“三證”，比如說規(guī)劃許可，建設(shè)規(guī)劃，施工許可證，如果不健全的話，那屬于違章建筑，政府有權(quán)命令其拆除。七、財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)方面主要看重貸款合同，融資合同和抵押合同。看公司的債務(wù)，公司在借債的時(shí)候，會(huì)將自己的動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)抵押出去，那么要注意的是，如果公司的股東發(fā)生變化，銀行則有權(quán)要求公司迅速還款。如果剛進(jìn)入這個(gè)公司，銀行就摧促還款，那這個(gè)公司對(duì)客戶來說則是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。八、勞動(dòng)。跟勞動(dòng)人員簽訂書面勞動(dòng)合同，有沒有違背國(guó)家勞動(dòng)條款的問題。又比如說企業(yè)的勞動(dòng)政策，福利，比加班費(fèi)，年假的規(guī)定，婦女權(quán)利的保障，是否符合國(guó)家的要求。九、負(fù)債。對(duì)于外商投資者來講比較關(guān)注就是有沒有潛在的負(fù)債。因?yàn)樵谝恍├系膰?guó)企里，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)不僅是一個(gè)工作場(chǎng)所，還是一個(gè)福利場(chǎng)所，企業(yè)一般有規(guī)定費(fèi)用的報(bào)銷比如說醫(yī)藥費(fèi)的報(bào)銷，但是這些規(guī)定，對(duì)于外商來說，是很難了解的。所以這些規(guī)定有可能轉(zhuǎn)嫁到外商。十、產(chǎn)權(quán)。對(duì)于產(chǎn)權(quán)，則是看權(quán)屬問題，比如說商標(biāo)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)占很大部分的話，就要看權(quán)屬是不是完全的歸屬于企業(yè)，是否于員工之間有保密協(xié)議，與企業(yè)員工是否簽訂合同。十一、稅務(wù)。稅務(wù)，在中國(guó)來說由稅務(wù)局來管，對(duì)于這些一般由相關(guān)的稅務(wù)咨詢師來做。十二、環(huán)境。如果比較重視這塊，一般由環(huán)境專家來看，環(huán)境報(bào)告有沒有批準(zhǔn)，是否按其來實(shí)施，建設(shè)，以及竣工驗(yàn)收。這個(gè)主要由環(huán)境方面咨詢公司來負(fù)責(zé)這塊。十三、訴訟與爭(zhēng)議。是否有未決的訴訟與制裁。對(duì)于這些方面，哪些更為突出則要根據(jù)交易背景和商務(wù)邏輯來判斷決定。作為一個(gè)參與盡職調(diào)查人員，我有些心得與大家分享：勤做記錄，比較好的情況是你碰到一個(gè)很好的對(duì)方，他會(huì)讓你復(fù)印相關(guān)文件資料，帶走相關(guān)資料。但有時(shí)，對(duì)方有時(shí)不怎么配合，會(huì)給你一個(gè)短的期限。所以此時(shí)做記錄就非常重要。你不僅要做打字員與翻譯，而且要講究經(jīng)濟(jì)效率，盡職調(diào)查到最后，判斷很重要，如何判斷，不僅由自身的法律素養(yǎng)決定，還有商務(wù)邏輯，做到胸有成竹，明白哪些方面更為重要。要學(xué)會(huì)刪選信息，為客戶服務(wù)。看完文件之后，要學(xué)會(huì)消化與刪選，比如一個(gè)四五十頁(yè)的租賃合同，要明白哪些對(duì)于客戶重要的信息。要善于提問，注意與高管之間的對(duì)話與訪談。在我國(guó)，提供給你的文件是不完整的，這不僅僅是因?yàn)槠髽I(yè)有意隱瞞，很多情況下它們不怎么注重文檔的歸檔工作。所以你只有從跟高管的交談中獲取信息來完整資料，除此還可以幫助你理解事件發(fā)生的原因。比如說房產(chǎn)證的缺失，就有可能有以下幾種情況1自身有缺陷，去房產(chǎn)局去辦理是不可能得到的。2手續(xù)費(fèi)用的節(jié)省，很多人在建房后因?yàn)槭掷m(xù)費(fèi)而不去登記，直接住進(jìn)房子。所以同一事實(shí)會(huì)有不同原因。這個(gè)對(duì)于你的客戶來說非常重要，如果房產(chǎn)證沒有是因?yàn)榉孔幼陨淼膯栴}，那么就會(huì)導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅。對(duì)于可以彌補(bǔ)挽救的情況，則可以和客戶商量。在盡職調(diào)查中，中方和西方對(duì)于問題的理解會(huì)有不同。往往西方客戶看來重要的問題在中國(guó)企業(yè)看來則不成問題，而在中方看來很重要的問題在西方客戶那就不那么重要。所以與高管交談的另一個(gè)好處就是，起一個(gè)橋梁作用，交流各方思想。法律報(bào)告問題，關(guān)鍵事實(shí)是什么，法律是A，事實(shí)是B，那么事實(shí)與法律有出入，此時(shí)你可以向你客戶提出這個(gè)出入之處，并且提供是否可以解決，怎樣解決等方案。假設(shè)你在盡職調(diào)查中，你是以100快錢拿到的土地，中國(guó)法律規(guī)定最低需要120，那么這樣的后果有可能是政府會(huì)讓你上交剩余部分，所以將這些方面表述清楚是很重要的。怎樣撰寫全面報(bào)道，分清客戶的需要，對(duì)于戰(zhàn)略性客戶，他們要求詳細(xì)了解細(xì)小之處，因?yàn)樗鼈円L(zhǎng)期接管此企業(yè)，所以對(duì)報(bào)告細(xì)節(jié)要求非常嚴(yán)格。如果以后出現(xiàn)類似問題，則可以查閱報(bào)告，來解決。財(cái)務(wù)投資客戶，他們的投資并不多，兩三年之后就會(huì)退出，所以他們要求例外事項(xiàng)的報(bào)道，這些主要集中在相關(guān)法律問題方面。當(dāng)然這種區(qū)分并不那么嚴(yán)格，這個(gè)是要跟客戶的交流來確定具體的報(bào)告內(nèi)容。報(bào)告的結(jié)構(gòu)采用定義的方法：用字母等來代替相關(guān)名詞，這個(gè)會(huì)讓你寫起來更容易，定義好的話，會(huì)使讀者讀起來更為容易。摘要：很多客戶缺乏耐心看下去，所以需要你將主要部分提取出來 主體部分附件與附錄：有些在正文中寫的話會(huì)顯得比較啰嗦時(shí)，就可采取此種方法。審閱文件清單：意思是作為律師來講，所做的結(jié)論是我所能獲取資料的文件消息。某些文件沒有看到，對(duì)于這些方面的相關(guān)問題，律師則可以不用承擔(dān)責(zé)任。是個(gè)保護(hù)自身的方法從另一方面來講，這個(gè)審閱文件清單還意味著企業(yè)將這些文件披露給你，他有一個(gè)合理的預(yù)期，在你已經(jīng)預(yù)示到了相關(guān)問題之后，則以后其出現(xiàn)的問題，你就不能夠在追索我來負(fù)責(zé)。從法律上來講，這個(gè)比較復(fù)雜。所以律師的負(fù)擔(dān)較重。對(duì)于給出的答案會(huì)比較忐忑，決定權(quán)很難做出。所以律師要學(xué)會(huì)保護(hù)自己，會(huì)有很多的假定，假定某個(gè)文件是真的等等。（郭小舟）第三部分、盡職調(diào)查和交易文件的關(guān)系補(bǔ)充一點(diǎn)，在盡職調(diào)查中要和其他團(tuán)隊(duì)交流，因?yàn)榭捶杀旧恚次募鹊雀髯远加凶约旱膶ｉL(zhǎng)。所以在有些問題上通過交流得到相互幫助。一、在盡職調(diào)查中，有終止交易的情況，有企業(yè)在銷售過程中，商業(yè)賄賂比較常見。比如你的客戶是個(gè)美國(guó)公司，或者是在美國(guó)上市的公司，或者是對(duì)于其本國(guó)反商業(yè)賄賂有嚴(yán)格規(guī)定的公司，則此企業(yè)就會(huì)因?yàn)樨?fù)擔(dān)過程而消亡。又如作為一個(gè)本國(guó)的私營(yíng)軍防企業(yè)，軍方也愿意采購(gòu)，但是如果外商進(jìn)來之后，軍方會(huì)考慮相關(guān)的安全問題，就不會(huì)采購(gòu)其商品，因此也是使其市場(chǎng)消失。有關(guān)市場(chǎng)的喪失還有如在現(xiàn)今條件下的輪胎公司，其百分之30的產(chǎn)品如果是出售給美國(guó)，那么反壟斷的規(guī)定就會(huì)影響其市場(chǎng)。二、重大責(zé)任，除上述的補(bǔ)地價(jià)責(zé)任外，有如目標(biāo)公司在美國(guó)，歐洲已經(jīng)處于反壟斷訴訟過程中，客戶花大錢買完企業(yè)之后，就有可能面對(duì)巨大的罰款責(zé)任。三、如果客戶同意交易之后，在起草文件中，在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題體現(xiàn)在交易文件中，首先是估價(jià)，估價(jià)本身對(duì)于商務(wù)和財(cái)務(wù)聯(lián)合做的，這個(gè)也是他們的盡職部分，這個(gè)估價(jià)會(huì)反映到合同中反映為價(jià)格。有一點(diǎn)雙方在合同中商定的價(jià)格，依據(jù)的參照是很長(zhǎng)時(shí)間之前，有可能在意向書簽訂前確定的，但在最后成交時(shí)，買方才接受股權(quán)資產(chǎn)同時(shí)將價(jià)款交給對(duì)方，在這個(gè)過程當(dāng)中，可能有會(huì)由幾個(gè)月或者幾年的時(shí)間，因?yàn)樵诖似陂g，還是由賣方在操作，買方并不知道對(duì)方有什么操作。因此在成交之后，買方會(huì)讓商務(wù)與財(cái)務(wù)的團(tuán)隊(duì)對(duì)成交這天的企業(yè)狀況進(jìn)行再一次評(píng)估，并把這兩個(gè)價(jià)格做一個(gè)價(jià)格調(diào)整，此也會(huì)體現(xiàn)在交易文本當(dāng)中，這也是其最難的一部分。先決條件：基于盡職調(diào)查的結(jié)果，給客戶提供消息比如說哪些事情是在成交之前必須做好的，最為理想的狀態(tài)是我們?cè)诔山坏臅r(shí)候拿到的是一個(gè)非常優(yōu)秀的公司，但是在我國(guó)這種交易是要有審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并且資產(chǎn)的買賣以及產(chǎn)權(quán)的買賣，其本身的條款，要經(jīng)過批準(zhǔn)方能生效。如果你到時(shí)候先決條件沒有成熟，你需要終止合同。終止合同又需要審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，所以一個(gè)已經(jīng)生效的交易文件在面臨另一方想終止的情況下。審批機(jī)關(guān)的態(tài)度對(duì)此企業(yè)的印象就會(huì)大打折扣。所以我們需要合理的預(yù)期再進(jìn)行其他的投資項(xiàng)目。一種理想的狀態(tài)是在成交前將所有事項(xiàng)完成，就只要等待審批。但是在實(shí)踐中，并不是所有東西都可以在成交之前完成。比如說成本，一塊地我繼續(xù)在此運(yùn)營(yíng)，認(rèn)為政府不會(huì)來要求其繳納相關(guān)費(fèi)用，但是客戶不這么認(rèn)為，他可能要求你把這個(gè)錢補(bǔ)交，但是對(duì)于中方來說這個(gè)交易還未見眉頭，沒理由先把費(fèi)用繳給政府。所以如果賣方比較寬容的話，他有可能會(huì)要求在政府審批之后，他會(huì)繳納相關(guān)費(fèi)用。如果賣方堅(jiān)持不墊付直到客戶交錢后，然后才交付這個(gè)就可能牽扯到成交之后的承諾。這個(gè)繳納可能是分期的也可能是一筆的。這個(gè)付款義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。時(shí)間的影響：資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不是那么主觀的事情，如商標(biāo)或?qū)＠霓D(zhuǎn)讓，你需要去商標(biāo)或者專利局去登記，商標(biāo)局或者專利局然后出公告，所以從申請(qǐng)?zhí)岢龅綄＠绒D(zhuǎn)讓成功所花費(fèi)的時(shí)間最少需要一年。所以大家不會(huì)因此將項(xiàng)目耽誤，也因此會(huì)把這個(gè)放到項(xiàng)目成交之后來決定。將申請(qǐng)?zhí)峤簧先ブ螅环奖ＷC相關(guān)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓