司法考試行政法學彩色筆記(已修改)

　

【正文】 2011年司法考試行政法學彩色筆記行政法概述——行政、行政法的法律淵源、行政法的基本原則 行政法 行政主體—行政主體資格、行政主體類型、行政授權與行政委托總論 抽象行為—抽象行為的種類、抽象行為的制定、抽象行為的效力與監督 具體行為—具體行為的特征、具體行為的成立、具體行為的效力行政許可—許可的設定、許可的實施、許可的監督檢查 行政處罰—處罰的種類、處罰的設定、處罰的實施、處罰的執行、治安處罰 行政行為法 行政強制—行政強制措施、行政強制執行政府采購—采購法的適用、采購當事人、采購方式、采購糾紛的解決其他行為－行政征收與征用、行政獎勵與給付、行政裁決與調解 爭議內容—行政訴訟受案范圍、行政復議受案范圍、復議與訴訟銜接關系 爭議結構—處理爭議者（行政訴訟管轄法院、行政復議機關） 行 —提起爭議者（行政訴訟原告、行政復議申請人）政 —受到爭議者（行政訴訟被告、行政復議被申請人）法 爭議過程—一般過程（起訴、受理、審理）學 行政爭議法 —特殊過程（撤訴、缺席判決、合并審理、一審期間被告改變原具體行政行為、行政訴訟中對其他爭議的處理） 爭議規則—證據規則（舉證、取證、質證、認證） —法律規則（行政訴訟的法律適用） 爭議結果—行政訴訟裁判、行政復議決定執行制度－行政訴訟裁判的執行、具體行政行為的執行 賠償范圍—國家賠償責任的構成、行政賠償范圍、司法賠償范圍 國家賠償法 賠償關系—賠償請求人、行政賠償義務機關、司法賠償義務機關 賠償程序—行政賠償程序、司法賠償程序、國家賠償的方式與計算 行政案例（行政法案例的分析方法）－提問分析法、意思表示分析法、知識結構分析法第一部分 行政法總論（補）專題一：行政法概述憲法是從宏觀上控制國家權力的，行政法是控制國家權力中的行政權的運行的。（用立法法去控制立法權，用司法法去控制司法權，我國還沒有專門的司法法）行政法意義上的行政是指公共行政，行政法所研究的行政主要是公共行政中的國家行政，主要是研究作為國家機關的行政機關運用行政權的過程。行政法學體系：行政法的體系，是圍繞行政權展開的。行政法包括三個部分，第一部分是行政組織法，誰有資格去行使行政權；第二部分行政行為法，是行政主體行使行政權的外在表現；第三部分是行政監督法，是對行使行政權的監督。行政監督的另外一個方面，就是給相對人提供法律上的救濟。所以，行政監督法從另一個角度也可叫行政救濟法。所有的行政法教材都是三大部分，加上總論部分，就是四個部分。 主要內容：行政；行政法的法律淵源；行政法的基本原則。核心考點：行政法的基本原則。行政的概念（表－補A）現代行政（Administration、Executive）公共行政國家行政―――行政法上的“行政”是國家管理公共事務的活動，是執行法律的活動。公共事業組織的行政地域性自治組織的行政團體性自治組織的行政其他公共行政普通行政以營利為目的的企業行政民營非營利社會服組織的行政其他普通行政★★國家行政的特征（表－補1）特征公共性國家職權性執行性積極性管理性區別對象私行為、私行政自治管理活動狹義立法活動狹義司法活動偵查活動、政治活動注意：這五個特性并不是并列關系，而是層層遞進關系★★行政法的法律淵源（表－補2）憲法具有最高法律效力，但很少在司法活動中得到適用法律分為基本法律與普通法律，但實際上效力沒有差別行政法規由國務院制定，在我國目前往往能起到法律的作用地方性法規由省級或者較大的市的人大及其常委會制定自治條例與單行條例由民族自治地方（區州縣旗）的人大制定并報批后施行（沒有常委會）部門規章由國務院組成部門（部委行署）或國務院直屬機構制定地方性規章由省級或者較大的市的政府制定國際條約和協定原則上需轉化成國內法方能成為法律淵源，但存在例外法律解釋目前由全國人大常委會解釋法律，其效力等于法律司法解釋司法解釋不是正式的法律淵源，但實際上作用巨大注：較大的市包括省會市、經濟特區所在市、國務院批準的較大的市（計劃單列市）關于行政法的淵源，還有以下兩點大家需要特別注意：一是根據行政訴訟法關于涉外行政訴訟法律適用的規定，國際條約優先于國內法律的適用（保留條款除外），但根據我國加入WTO時的約定，國內法律優先于WTO規則的適用，只有在沒有國內立法時，才適用WTO規則。注意：涉外行政訴訟是指外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟。二是必須是有權解釋的機關對作為上述行政法法律淵源的解釋，才可作為行政法的淵源，其他的無權解釋機關的解釋不得作為行政法的淵源。★★★★行政法的基本原則（表－補3）分類基本原則具體要求合法性的要求合法行政法律優先（行政活動不得違背現有法律）；法律保留（行政活動應當依照法律的授權進行）程序正當行政公開（保障知情權）；公眾參與（表達意見陳述申辯）；公務回避（實體回避與程序回避）權責統一行政效能（賦予執法手段、保證政令有效）；行政責任（行政違法或不當應承擔法律責任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正對待；考慮相關因素、不考慮無關因素；符合比例原則高效便民行政效率（積極履行職責、及時履行職責）；便利當事人（減輕當事人程序負擔）誠實信用行政信息真實（行政機關對信息真實性負責）；保護信賴利益（行政行為不得隨意變更）注意：一個行政行為，如果不合法，則推定必然不合理（防止行政機關借合理之名濫用權力，進行違法行為）★信賴保護：行政行為一旦作出不得隨意變更（對合法行為的信賴保護，存續保護），如果非要變更要對當事人合法權益的損害進行賠償或補償（對違法行為的信賴保護，必須進行變更，金錢保護）。專題一：行政主體主要內容：行政主體資格；行政主體類型；行政授權與行政委托。核心考點：行政主體資格。★★★★行政主體資格（重點掌握其判斷標準）（表－1）標準具體含義權自己享有并行使行政職權；否則可能是民事主體名以自己名義實施行政活動；從其簽名蓋章上體現責必須能夠獨立承擔因行政活動而產生的法律責任注意：三個標準中，“責”才是金標準，有權、有名，但不能獨立承擔責任，仍然不是行政主體★★行政主體類型（表－2）中央行政主體第一級 ★國務院第二級 ★組成部門 ★直屬（特設）機構 ☆直屬事業單位 ☆議事協調機構 辦公機構 辦事機構 （只有組成部門的設立、增加、減少、合并須經全國人大或其常委會批準，其他國務院可自主決定）第三級 ★國務院組成部門管理的機構 ☆上述國務院下屬單位的內設機構（專利復審、商標評審）地方行政主體第一級 ★地方各級政府 ★中央主體派駐地方的機構第二級 ★派出機關 ★工作部門 ★直屬（特設）機構 ☆直屬事業單位 ☆議事協調機構 辦公機構 辦事機構 （只有縣級以上人民政府設立下屬部門與機構，鄉鎮人民政府沒有下設部門與機構）第三級 ☆上述第二級主體的內設機構 ☆上述第二級主體的派出機構（派出所、工商所、稅務所）非政府行政主體★被授權的企業組織 ★被授權的事業單位 ★被授權的社會團體 ★被授權的群眾自治組織（如某些公用事業企業） （如高等院校） （如某些行業協會） （如村委會、居委會）說明：★表示有行政主體資格；☆表示經授權可能有行政主體資格；未標注者表示無行政主體資格。注意：中央直屬事業單位有行政主體資格的是：證監會、銀監會、保監會、電監會、社保基金理事會。中央議事協調機構有行政主體資格的是：國務院學位委員會（學位條例授權，屬于法律）地方第二級主體的內設機構（有授權）：交警支隊、公安消防局、邊防局地方第二級主體的派出機構（有授權）：1）派出所：可獨立實施警告和500元以下的罰款2）工商所：可獨立查處個體戶和集貿市場的攤位（吊銷執照只能由工商局實施）3）稅務所：根據稅收管理法授權可以進行2000元以下的罰款。★★各類機關、機構、組織的行政主體資格（表－補5）――與（表－2）互補中央機關與機構地方機關與機構非政府組織與個人是主體①國務院②國務院組成部門③國務院直屬單位和特設機構④國務院組成部門管理的機構⑤經授權的內設機構⑥經授權的議事協調機構（學位）①各級人民政府②縣以上政府工作部門、直屬機構、特設機構③三種派出機關（行署、區公所、街辦）④中央機關或機構依法設立的分支機構⑤經授權的派出機構、內設機構⑥特定條件下的綜合執法機構①被授權的企業組織②被授權的事業單位③被授權的社會團體④被授權的村居委會非主體①國務院辦公機構、辦事機構②未經授權的內設機構③未經授權的議事協調機構①地方政府辦公機構、辦事機構②未經授權的內設機構、派出機構③未經授權的議事協調機構受委托的組織和個人★★中央與地方行政機關、行政機構（表－補6）――與（表－2）互補部門的設、增、減、并派出機關的設立國務院組成部門須經全國人大或其常委會決定，其它可自主決定大區制度已廢除省級政府報上一級政府批準，本級人大常委會備案設地區行署須經國務院批準市級政府報上一級政府批準，本級人大常委會備案無派出機關縣級政府報上一級政府批準，本級人大常委會備案縣級政府設區公所須經省批準，市轄區或縣級市設街辦須經上一級政府批準真題－1（04－74－多選）關于國家行政機構，下列哪些說法是不正確的？A．國家糧食局是國務院直屬機構（是部管局）B．國務院臺灣事務辦公室是主管臺灣事務的辦事機構C．財政部的司級內設機構的增設由財政部審核，國務院機構編制管理機關批準（司級機構國務院批準，如果是處級機構可由部門自己批準）D．國務院學位委員會是國務院組成部門（議事協調機構）答案：ACD★★行政授權與行政委托（表－3）行政授權行政委托對象機構、組織機關、機構、組織、個人依據法律、法規或規章的授予（規章授權不得違反上位法）沒有明確依據，不違背特別規定即可后果獲得行政主體資格沒有行政主體資格（以委托機關名義）方式直接授權；間接授權（沒有指明授權對象）實際委托；推定委托注意：既沒有授權，也沒有委托的，而進行處罰的，是民事訴訟問題。注意：行政機關委托行政處罰的組織只能是事業組織，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。行政的公共性和企業組織的盈利性是水火不容的，所以被委托的組織不能是企業組織。但是，企業組織可以被授權，這是在迫不得已的情況下，比如行政機關改制為企業，遺留下來的行政權，或者是特大型企業內部有一些公共的事務。 注意：行政許可的實施只能委托其他行政機關，不能委托其他個人、組織、機構55一、一般行政機關即使越權也仍然由自己承擔責任，如縣政府拘留他人，而一般行政機關的內設機構一般不能以自己名義作出決定，如果擅自以自己名義作出決定，則由所在機關承擔責任，但《消防法》規定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防處、消防科，有權以自己名義作出決定，也有權以自己名義承擔責任二、國務院直接批準成立的綜合執法機關、國務院授權的省級人民政府批準成立的綜合執法機關，它們有行政主體資格，其他綜合執法機關都不得以自己名義作出決定，如果擅自以自己名義作出決定，則由成立綜合執法機構的機關承擔責任三、地方行政機關的派出機關和派出機構的區別： 地方政府的派出機關有三類：(1)行政公署。由省政府派出，其范圍是地區。行政公署現在越來越少了，因為大部分進行“地改市”。(2)區公所。由縣政府派出，現在也越來越少了。(3)街道辦事處。由不設區的市、市轄區政府派出。之所以叫派出機關，是因為它們不是一級政府組織，比如行政公署受省政府的委托，管理若干個縣或縣級市。行政公署最高的官員叫專員，由省政府任命的。在行政公署這一級，沒有人大，沒有人大常委會。再看區公所，是受縣政府的委派，管理若干個鄉鎮。街道辦事處也不是一級獨立的政權組織。 政府工作部門的派出機構主要有：(1)公安派出所，由公安局派出；(2)稅務所，由稅務局派出；(3)工商所，由工商局派出，等等。 “派出機關”和“派出機構”的名稱不同，并不說明它們在法律地位上的差異，而是便于區分派出它們的主體，派出機關是政府派出的，派出機構是部門派出的。實際上，他們的法律地位是相同的。派出機關和派出機構的法律地位包括三種：(1)被法律、法規、規章授權。在授權范圍之內有行政主體資格。(2)被行政機關委托。不是行政主體，沒有資格以自己的名義行使權力。(3)越權的情況：最高人民法院的司法解釋將派出機關和派出機構越權的情形分為幅度上越權和種類上越權，并分別確定責任主體，種類越權由設立派出機關、派出機構的機關承擔責任。在授權的幅度上越權，從理論上講，它是沒有資格的。但是在幅度上有沒有越權，只有經過審理之后才能知道，所以由越權者自己承擔責任。四、多個機關聯合執法的，看誰對外署名誰就是被告（類似上級批準的情況）五、《公務員法》公務員的范圍擴大：政府行政機關、司